现代刑法的立法转型与再法典化

现代刑法是与古典刑法对应的刑法规范体系,因其扩张新罪名、引入新工具、出现新功能、带来新问题和付出大成本而备受争议。现代刑法发展中的从实害退化到危险、从明确到不明确、从区分到模糊、从谦抑到积极,分别带来对法益论、罪刑法定原则、法律体系、社会治理的重大挑战。现代刑法具有预防性属性,而预防性刑法具有强预防性刑法与弱预防性刑法之分。与强预防性刑法不同,弱预防性刑法追求刑法对社会的软性干预,警惕“变相双严”的象征性刑法,并强调借助立法实证区分危险与风险。弱预防性刑法应遵循比例原则,这既需要从观念上加大犯罪化立法阻力,也需要提倡“识别法益—确定该法益的侵害—查明对该法益造成损害的不当行为类型—确定没有替代性的监管措施或其他措施—确定刑法对社会产生的积极影响大于消极影响”的犯罪化五步法。现代刑法的再法典化应当以弱预防性刑法为规范体系并沿着犯罪化阻力最大的方向前进。