开放的中国数据刑法体系之建构——基于本体法益与功能法益的区分

现行关于数据刑法体系的探讨执着于从立法论上设计一套周延的数据罪名体系,在研究方向上误入歧途。数据法益具有本体和功能的二元结构,数据犯罪包括数据本体犯罪和数据功能犯罪两大体系。数据功能犯罪体系具有开放性,总是随着数据不法行为的发展而变化,难以周延。数据刑法的重心在于数据功能犯罪体系,应通过解释论之方法,从数据作为手段、数据作为对象、数据作为结果三个维度持续实现对数据不法行为的功能性关联,不断根据数据不法行为的发展而认定与之相应的数据功能犯罪。对撞库、网络爬虫、外挂、流量劫持等数据不法行为的定性,除了认定非法获取计算机信息系统数据罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等数据本体犯罪,还应认定侵犯公民个人信息罪、盗窃罪、破坏生产经营罪等数据功能犯罪。单一数据不法行为触犯数据本体罪名与数据功能罪名的场合,属于想象竞合,从一重罪处断但应作数罪宣告;复数数据不法行为触犯数据本体罪名与数据功能罪名的场合,数据功能犯罪的特定实害无法吸收数据本体犯罪的多元危险,属于实质数罪,应当数罪并罚。