不合意规则论

合同的成立以当事人之间的合意为前提,而合意是指当事人的意思达成一致。对于合意的判断,须从客观受领第三人之角度进行规范性解释。如果当事人对本质要素未达成合意,则不会构成可以裁判的合同,在逻辑上不符合合同的概念,构成逻辑上的不合意。对非本质要素未达成合意的情况下,有必要考虑当事人摆脱合同的消极自由,具体规定公开不合意与隐藏不合意规则,即解释性不合意规则。在公开不合意的情况下,原则上合同不成立,但有相反的行为或意思的情况下,推定合同成立;在隐藏不合意的情况下,合同也不成立,除非未约定之点对于当事人是否订立合同并不重要。中国法上没有规定解释性不合意规则,反而规定了修改要约的承诺之规则,承诺修改的是非实质要素的,合同即以承诺为内容成立,该规则并没有兼顾当事人双方的消极自由。在格式条款情况下,相互矛盾的条款均没有订入合同,须通过解释性不合意规则予以确定,如果确定合同可以成立后,则由任意法替代或通过补充解释。