失形忘意的红旗标准——兼论注意义务之偏离

The Red Flag Test in the Wrong Way:And theDeorbitof the Duty of Care

我国避风港原则与红旗标准仍有瑕疵,主要体现为"应知"体系的混乱、"注意义务"概念不清及"注意义务"与行为标准难以对应等多个问题.前述问题导致司法实践中网络服务提供者较之权利人处于劣势。究其根本,"注意义务"与行为标准对应关系的不确定性使得审判中认定网络服务提供者是否具有过错时体现出"以过错推定责任为外表,以无过错责任为内里"的扭曲结构。对此,应从证明责任分配及行为标准的设计上进行变动,以解决司法审判中所出现的相关问题。