摘要
混合共同担保人可否相互追偿在理论与实务界一直争论不断,《民法典》第392条并未做出可否追偿的明确规定,从法教义学和利益衡量两方面出发,混合共同担保人之间不宜相互追偿。在法教义学方面最优的理论基础是从属的担保权随主债权债务因担保人清偿而消灭,因此担保人不可相互追偿。在利益衡量方面,从意思自治角度看在没有约定的情况下肯定追偿是代替当事人拟定协议,违反意思自治的基本原则;从公平角度看不可追偿是担保人在决定提供担保之初就应该预见并承担的风险,不可追偿并无不公;从防止贿赂角度看,肯定追偿并不能避免贿赂的发生,且否定追偿在贿赂的情况下反而在使其他担保人分享利益等方面存在优势。
