论ICSID投资仲裁对双边投资协定中的最惠国待遇条款的发展

最惠国待遇使得缔约国国民有权根据本国与东道国签订的旧的双边投资协定享受到东道国在新协定中给予第三国国民的优惠待遇,这个待遇扩展了投资者东道国签订的投资协定中规定的优惠待遇的作用。一向以来,各国只从实体方面规定最惠国待遇的适用与排除,而对程序性方面,双边投资协定均没有做出规定。ICSID受理的Maffezin i案对最惠国待遇条款进行了发展,仲裁庭裁决可以将该条款扩大适用于争端解决条款(即B IT中的程序条款),从而开启了ICSID仲裁庭对此问题作出不同裁决的实践争议和学术界对此的讨论。本文对发生此种争议的原因作出了分析,认为主要存在ICSID和最惠国待遇条款两方面的原因。从IC-SID的角度,其从建立就是代表发达国家利益的,从制度设计上它排除国内法的适用,从价值取向上它代表发达国家。由于ICSID的仲裁庭都是临时组成的,它的裁决也具有很大随意的空间,因此不具有一般裁决的可预测性。从仲裁实践看,ICSID仲裁庭基本被发达国家把持,得出的仲裁结果也基本上对发达国家的投资者有利。另外,从最惠国待遇条款本身的规定看,该条款缺乏一致的规定,界定不清,就给了仲裁庭脱离具体条款,盲目扩大解释权的机会。文章并分析了这种新发展可能对中国带来的影响。我国双边投资条约对争端解决机制的规定差异悬殊,而近年来我国对ICSID的态度又有很大改变,倘若承认最惠国待遇条款适用于这些程序事项,将使外国投资者可从多个条约中分别取得各项对自己最有利的规定,从而给我国施加难以承受的重担。文章的最后提出了采用"不溯及既往"和"在条约中明确排除"的解决思路来解决中国将来对外签订双边投资协定时可能遇到的相同问题。