德国商行为法探微被引量：8

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摘要德国商行为法探微范健一商行为的概念在德国法律中，商行为是一个法定概念。《德国商法典》第３４３条第１款指出：“商行为是商人从事其商事经营的全部行为。”这个概念包含至少三个层次的涵义。第一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，...

作者范健

出处《现代法学》 CSSCI 北大核心 1994年第1期89-92,共4页 Modern Law Science

关键词商行为法商法典行为人法律行为商事权利行为主体属性德国附属商行为商事活动

分类号 D951.6 [政治法律—法学]

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6绝对商行为(又称"客观商行为"或"当然商行为")是依行为客观的"商"的性质,由商法规定当然属于商行为的行为,不受行为主体是否为商人以及行为本身是否采用营业的影响,具有突出的客观性和无条件性.例如公司的股东可以都不是商主体,但股东设立公司的行为均属于商行为,其他传统商事领域的行为如票据行为、海商行为、商事保险行为等亦然.绝对商行为范围取决于一国的立法政策,由法律限定列举,不允许作类推性的扩大解释.实施绝对商行为的主体相当于德国法上的"法定商人";相对商行为(亦称"主观商行为"或"营业商行为")是仅在法律列举范围内由商主体实施或由非商主体依法以日常营业方式所实施的商行为,具有相对性和附条件性.与绝对商行为相比,此类行为是相对的、并非当然的商行为,只有在行为主体或行为方式符合法定条件时,该行为才能成为商行为并从而适用商法的特别规定,否则视其为一般的民事行为而适用民法的有关规定.相对商行为是商法对商事实践中最为普遍的营业性的行为所作的高度概括.不过,相对商行为范围在不同国家商法中也因立法政策的不同而有所不同.实施相对商行为的主体相当于德国法上的"注册商人",而实施绝对商行为和相对商行为的主体即如日本法上的"固有商人".
7商行为在法律性质上究竟属于表意的法律行为或是非表意的事实行为,抑或是商事法律行为与事实行为之总和(也就是最为宽泛意义上的所有商行为),对此在理论上尤其是我国学术界尚存在一定分歧.
8就我国立法而言,《民法通则》中民事法律行为、债权、民事责任等内容中有关合同的一般性规定,以及《合同法》关于合同定义、成立、生效、履行、担保、转让、变更、解除以及违约责任等一般性规定,其效力不仅及于一般民事合同,而且均及于商行为,都适用于商事合同,并构成商事合同法的重要组成内容.我国《合同法》颁布以后,以商事合同为主要内容的商行为作为民事行为的延伸和发展,实现了我国在"民商合一"立法体例下对民事一般法与商事特别法的共同规制.
9商事买卖合同乃商法中最重要、最常见的一种特别商行为.我国没有制定专门的《买卖法》,《合同法》第9章"买卖合同"可以被视为现行法律中关于买卖的专门规定.但《合同法》中关于买卖的规定既没有区别民事买卖和商事买卖,又没有对商事买卖作出有别于一般民事买卖的特殊规定.所以,就商事买卖而言,仅有《合同法》的一般性规定显然是不够的.
10各国商法对商行为的规制原则与商主体的规制一样,也因商法编纂理念的不同而存在"主观主义"、"客观主义"及"折中主义"之分.客观主义又称"商行为主义"或"实质主义",着眼于行为的客观性质并据此认为商行为可以是任何主体以营利为目的所为的法定行为.《法国商法典》是创造这一原则的先驱,《西班牙商法典》则是采用此原则的代表;"主观主义"又称"商人主义"或"形式主义",以商主体概念为前提,并在此基础上推导出商行为,即商行为必须是商主体以营利为目的所从事的法定营业行为.《德国商法典》是采用此原则的代表;"折中主义"则在修正上述两原则的基础上,以折中的立场确定商行为,即商行为包括任何主体所从事的法定的"客观商行为"(诸多公法主体虽可依法进行一定形式的民事行为,但不得从事商行为),以及商主体所从事的法定的"主观商行为".折中主义实际上就是客观主义和主观主义的并用,修改后的《法国商法典》和现行《日本商法典》均采用此立场规定商行为.可见,"折中主义"因结合前两者之优点而呈现出较为明显的合理性.

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