论刑法漏洞的存在与补救——兼论“以刑入罪”之隐忧

立法者认知能力的有限,社会生活的多变,法律自身的特点等,导致了刑法漏洞的不可避免。总体来说,刑法漏洞可以分为两种情况:一是免除行为可罚性的漏洞,即行为无社会危害性,但却被刑法规制,在这种情况下,通过刑法的解释或者超法规的排除犯罪性事由等,都可以实现行为的非犯罪化;二是赋予行为可罚性的漏洞,即行为有社会危害性,但刑法却没有规制,在刑法修改之前,为维护罪刑法定原则,只能放任此类漏洞的存在。为了社会保护而提出的"以刑入罪"本质上是以"社会危害性"入罪,将影响到罪刑法定在立法和司法中的实现。