不作为犯中先行行为的范围——论犯罪行为能否作为先行行为

先行行为是不作为犯罪的义务来源之一已经成为通说,但是,因为先行行为具有较大的开放性,对于先行行为的范围理论上仍有很大的争议。其中,对于犯罪行为能否作为先行行为产生作为义务,理论上存在"肯定说"与"否定说"两种观点的对立。相比较而言,肯定犯罪行为可以作为先行行为引起作为义务是可取的,但不对此加以限制又会导致不作为犯罪范围的无限扩大,过多的一罪变为数罪,因此有必要对其进行限制。关于如何限制犯罪行为作为先行行为,理论上存在不同的观点。在区分故意、过失的情况下,以法益衡量的标准来限制犯罪行为作为先行行为能够较为合理地实现罪刑均衡。