刑法分则中注意规定与法律拟制的区分

注意规定与法律拟制可以分为不同类型。区分注意规定与法律拟制对于刑事司法具有重要意义。如果不能准确区分两者,可能导致不当地扩张或缩小刑法打击范围。区分两者不应寻求一般性规则,在根本上是解释论的问题。某项规定到底是注意规定还是法律拟制,应当首先综合运用刑法理论及解释原理对该规定作出妥当的解释结论。如果解释结论与有关基本规定的内容完全相同,该项规定就是注意规定;如果解释结论与基本规定的内容并不一致,但却获得相同的法律效果,该项规定就是法律拟制。同时,在确认某项规定是注意规定前,应该论证立法者设置注意规定的必要性;在确认某项规定是法律拟制前,应该论证该项规定对法益的侵犯程度与基本规定相当。