合伙人侵占合伙体财物能否以职务侵占罪论处

[案情]2011年1月1日，河南省汤阴县纪元纺织有限公司（以下简称纪元公司）与程某某签订合作经营协议，约定由程某某自行组织合伙经营团队，负责该公司的生产和经营。2011年2月15日。程某某组织刘某某、温某、孙某某等12人签订合伙协议，合伙承包纪元公司的生产经营。2011年2月至7月，孙某某先后将销售到安阳市轻纺城、内衣城等地的棉纱款收回，以数年前自己在纪元公司（时任经理为程某某）工作期间曾经遭受工伤，该公司尚未足额支付其补偿款为由，截留占有棉纱款共计435699．9元，经程某某、刘某某、温某等人多次催要．拒不退还。本案争论的焦点是孙某的行为能否构成职务侵占罪。[速解]本文认为孙某的行为不构成职务侵占罪，理由如下：首先，从犯罪构成的角度分析，孙某某不符合职务侵占罪的主体要件。所谓“其他单位”必须是依法成立的具有一定经费和财产．有相对独立性的社会组织，而程某某、刘某某、温某、孙某某等12人协议组成的只是一个松散的合伙体，属于民法规范的特殊民事主体，不符合刑法第271条第1款所规定的“公司、企业或者其他单位”的组织性特征，从刑法意义上讲，孙某某作为合伙体的合伙人，与其他合伙人之间关系平等，也不能界定为“公司、企业或者其他单位的人员”，因此，孙某某不属于职务侵占罪的主体，其将合伙体棉纱款占为己有的事实也不宜评价为犯罪行为。其次，从刑法的谦抑性审视，孙某某的行为不必要作犯罪认定。所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。正如陈兴良教授所言：“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性．是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。刑法的谦抑性虽然主要适用于立法环节，但是我们并不能据此完全否定其在刑事司法领域的指导意义，在司法实践中。司法机关同样需要遵循刑法的谦抑性原则．这就要求司法工作人员凡是可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段解决问题的，就不要随意动用刑事手段，从而适度克减不必要的犯罪认定，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话．采取其他社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法”（日本学者平野龙一语）。