习惯成为法律的第三条路径——评王林敏《民间习惯的司法识别》

按照德国学者的总结，民间规范转变为法律规范大体上有三条路径：（1）“立法的选择”，就是通过立法者的立法行为而转变为普遍性的法律规范；（2）“立法的授权”，就是通过立法者指引某些作为“准法律”的习惯，由法律适用者在个案中加以具体阐释而转变为正式的法律规范；（3）“司法的选择”，就是通过法官、法院系统对某一民间习惯的司法识别和适用而转变为法律规范。对第一条路径，国内学界大都比较了解。世界上优秀的立法作品，无一不是通过这种方式将本民族习惯加以整理和编纂的。对第二条路径，学界也并不陌生。立法者往往会以一般条款的方式对某些民间习惯加以框定，授权法官在个案中具体理解、解释和适用，如2004年《意大利民法典》便极具典型意义。据有些学者梳理，该法典中关于民间习惯的授权性规定多达60余条。