试论对刑法第388条的正确理解

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的，以受贿论处。”对此，理论界有两种完全对立的观点：第一种观点认为，斡旋受贿也称间接受贿，指行为人利用了自己的职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系而收受贿赂。这种制约关系包括纵向的和横向的制约关系①。这已成为通说，笔者称之为“制约说”。第二种观点认为，斡旋受随并非行为人利用其职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系，如果存在这种制约关系，就不是斡旋受贿而是普通受贿，应直接适用《刑法》第385条，斡旋受贿仅限于行为人利用本人的身份便利②，“只要是位于国家工作人员的立场实施斡旋行为即为已足。”③笔者称之为“非制约说”。