不能犯与未遂犯区分标准研究

A Study on the Criteria of the Distinction Between Legal Impossibility and Attempted Crime

不能犯与未遂犯是既紧密相连又界限分明的概念。不能犯只含主观要件不含客观要件,未遂犯则包含主观要件和客观要件;不能犯是"先在"无危险性,未遂犯是"先在"有危险性;不能犯不可能转化为既遂犯,未遂犯有可能转化为既遂犯。既不能把不能犯当做未遂犯处罚从而损害刑法的人权保障机能,又不能把未遂犯当做不能犯不予处罚从而损害刑法的法益保护机能,也不能把未遂犯当做可罚的"不能犯未遂"从而引起刑法学理论的混乱。基于案件事实的本质才能获得对行为的准确定性,不能犯与未遂犯都"没有实际的危险",但不能犯"没有实际的危险"是"先在"的,未遂犯"没有实际的危险"是"后在"的。有无"先在"危险性是不能犯与未遂犯区分的重要标准。