论德国法上的营业权规则及其对我国的启示

我国侵权法所保护的民事权益原则上必须具备绝对权属性,不具备绝对权属性的,仅在例外情形下才可以被纳入侵权法的保护范畴。对于原则与例外之间所呈现出来的法律规则的确定性、可预见性与向社会生活开放之间的紧张关系,在规范解释论的立场下,可以借鉴德国司法实践为解决同样问题而发展营业权规则时所取得的有益经验,在侵权法体系中以我国《侵权责任法》第6条结合第2条为基础确定侵权法一般性条款之间的规范关系;以我国《侵权责任法》第7条以及我国《民法通则》第106条第2款作为我国《侵权责任法》第6条结合第2条的补充条款;在确定一般性条款保护范围时应强调一般性标准与类型化思维方式的结合适用。在立法论上,我国未来的民法总则以及民法典所确立的侵权法体系中,亦应坚持这一基本思路,以有效平衡制定法向社会生活开放的现实要求与法律规则的确定性、可预见性之间的关系,助益于法之尊严与目的的维护和实现。