违约金属性与适用新论

违约金是由合同主给付义务转化而来,非第一性义务,本身不必然属于从债务,否则与作为违约责任的形式出入较大,更难以处理时效问题,当然时效起算点对违约金请求权人的保护也不足。惩罚性违约金适用合同法第114条功能会被大大削弱。价值调整协议的效力应考虑是否损害相关债权人利益。一部清偿的场合,违约金的调整如果根据已给付的数额比例确定可能会无视实际造成的损失。迟延给付的场合,实际履行与迟延给付的损失可能没有使其超额赔偿违约金具有惩罚性。判定是否为惩罚性违约金并不在于约定针对的是何种违约行为,完全诉诸缔约时的主观目的未必科学,在解决具体案件时借鉴拉伦茨的"概念"和"类型"的方法论,法官可运用"类型学"的方式能动地使用自由裁量权。