旅游人身损害赔偿责任的中日比较--以履行辅助人理论为中心

关于"他人介入"情形的旅游人身损害赔偿责任,日本与我国的司法实践存在很大不同。我国司法实践倾向于旅行社的"窗口责任",由旅行社承担第一次性的责任。但在日本,一方面,因运输、住宿机构等提供的旅游服务受到损害时,除非旅游业者在设定旅游行程及选任监督上存在着过失,或者其配置的导游存在着安全保障义务上的违反,旅游业者原则上不负损害赔偿责任;另一方面,通过"特别补偿"制度来弥补游客利益保护的不足。两者的不同,与两国关于旅游经营者的义务界定和履行辅助人的理论定位之间具有较大的关系。日本法上遵循"依债务人之意思协助履行债务"的"履行辅助人"的界定,并未将实际提供服务的运输业者、住宿业者等视为履行辅助人。从我国旅游法及旅游合同示范文本的规定来看,实际提供服务的运输机构等并不构成"协助履行债务"意义上的"履行辅助人"。我国之所以让旅行社承担第一次性的"窗口责任",其更多地是基于政策考量,而并非是真正的履行辅助人责任法理。从将来民法典的角度言,应当对我国旅游法上规定的履行辅助人概念进行反思。