论淫秽物品传播中P2P网络服务提供商行为的性质——以“快播案”为切入点

P2P网络服务提供商的行为不宜直接被认定为"传播"。主观要素"明知"应为行为的附随要素,在内涵上需要对于行为主体和行为性质有具体特定的认识,而在认定方式上可分为"确实的明知"和"推定的明知"。"违法性认识不可能"的出罪作用需要结合现实情况考虑。对正当业务行为的判断不仅应着眼于客观特征,而且要结合主观要素综合考量。对P2P网络服务提供商的行为评价应以客观要素作为考察的第一阶段,主观要素作为入罪认定的关键,而免责事由作为必要的补正。但《刑九》生效前存在"认定作为义务存在争议"和"无法定帮助犯"两个难题。《刑九》针对两个难题分别创设"拒不履行信息网络安全管理义务罪"和"帮助信息网络犯罪活动罪",虽招来针对其本身和适用的争议,不过其规定了各种限制条件以保证在实践当中严格遵循主客观相统一原则和谨慎入罪的理念,因而对当前司法实践有重要作用。