民法典合同编总则“赋商”路径之探索

民法与商法的关系是各国民法典编纂不可回避的问题,我国宜采"民法典+商事单行法"的立法模式。《民法总则》奠定了我国民法典"相对民商合一"之立法基调,合同编作为民法典中与商事活动联系最为密切的组成部分,是民商事关系难以严格界分的"结点",必须遵循这一基调,以保持法典编纂的整体协调性。同时,民商合一的内在机理、对潘德克顿立法技术的合理借鉴、公司契约属性及合同法功能扩张之时代要求,共同决定了合同编总则的制定应秉持一定程度的"赋商化"特性。在一般技术性条款的设置上,可考虑以"合同当事人"替代"双方当事人"的表述,采纳"经营行为"、"从事经营行为的主体"概念,以增加对商事法律关系的调整空间;商事特别法规则优先适用的表达上,注重法律规则设置的弹性需求;同时强调商行为特殊性之彰显须辅之以商事审判思维加以补足。