论合同作为法源——基于司法语境的分析

合同在裁判中处于法官找法的法源地位。把合同作为法源所带来的是方法论上的意义,它提供了合同进入法官思维与裁判过程的一个渠道,这个渠道不仅使合同在司法三段论的大小前提中有了分开的可能性,从而使裁判者可以获悉一个清晰的思维路径与一些确定的裁判方法;而且与法源紧连的诸种法律方法必然使司法克制主义成为裁判的主题。这在推动司法裁判走向确定性的同时,亦表达了法官在'私人立法者'及其意思自治面前的谦抑性。