法律继受中的“制度器物化”批判——以近代中国司法制度设计思路为中心

在帝制中国,君遵君道,臣尽臣道,相互合作,共同构成'治道'。它根本不存在权力分立,只有职能分工;司法是各级官府的核心职能,用司法官兼理行政比行政官兼理司法来归纳官府职能更准确。在近代法律继受过程中,改革者将传统衙署归于行政范畴,新设各级审判衙门,以考选合格的法官行使司法权,推进司法独立。这种基本忽略固有治道的制度创设具有明显的制度器物化特征,因继受主体缺乏国族自觉而长期存在。这直接导致近代司法权威难以真正确立,更妨碍从功能和精神层面进行更理想的法律继受。