国家出资企业中“国有公司、企业的工作人员”的认定

On the Identification of “Personnel in State-owned Corporations and Enterprises” in State-funded Enterprises

随着国企改制的不断推进,《刑法》第165条至169条的犯罪主体“国有公司、企业的工作人员”的定义需要更加明确。尤其是国有控股、国有参股企业的工作人员能否算作“国有公司、企业的工作人员”这一问题,具有重大的实践价值。2010年两高发布的一则指导性意见将国家控股、参股企业归入“国家出资企业”,并将国家出资企业中的工作人员按照“国有公司、企业的工作人员”处理。这一做法有混淆概念之嫌,突破了刑法的文义,导致处罚定罪主体范围的不当扩大,从而违反了罪刑法定原则,也会抑制混合所有制企业的市场活力。现阶段,在坚持文义解释的前提下,还需要从经济学的角度观察。考虑到企业内部的委托-代理结构迥异,监督效率存在明显差异,不同资本的风险偏好也有所不同,为确保刑法的谦抑性,“国有公司、企业的工作人员”应当严格限定为全资国有公司、企业的工作人员,不宜涵盖国有控股、参股公司的工作人员。