对中立帮助行为进行判断的两阶段论——以“铁铲案”为视角

店员向斗殴参与者出售铁铲的行为是否可罚,在理论上存在争议。要解决“铁铲案”的定性,需要围绕行为概念的认定解决两个问题:卖铁铲的行为是否要进入犯罪构成体系进行讨论;若需要,其是否具有构成要件上的该当性。首先,将危害行为作为前提的修正体系下,判定出卖铁铲的行为具有“有体”“有意”“有害”三个特征,因而属于刑法上的行为。其次,结合中立帮助行为可罚性的相关学说,判定出卖铁铲的行为没有实质性地创设风险,也没有超出职务范畴,因而不构成犯罪。