习惯何以成为法律——基于法人类学的考察

无论是在法律现象,还是在法律文本之中,均可看到“习惯作为法律”的事实。习惯的合法性论证,可围绕时间性、效力性与适用性等要件展开,只有历史上长期保留下来的,在学理层面可被证明具有法律效力、经验层面可被证明广泛运用于司法裁判的习惯才是合法的习惯。习惯的合理性论证,固然可使用“通情达理之人”的分析工具,但更应关注作为习惯合理性构成要素的“常识”,只有被“通情达理之人”视为“常识”,且这种“常识”具有功能阐释意义,并对特定社会秩序的维系与发展具有重要文化价值的习惯才是合理的习惯。在不断推进中国特色法学知识与话语体系建构过程中,对习惯的法理探究,应由对习惯的法理基础与法理逻辑揭示,转向对习惯在法律秩序中的运作机理、功能价值的学理论证,以及意义流变的知识考古,为叙说习惯的中国法学故事提供素材。