退避义务界定中的两个问题

Two Issues in Defining the Obligation to Withdraw

退避义务是紧急避险区别于正当防卫的重大特征之一.现有文献中关于退避义务的两种解释分别是最小手段性原则和唯一性手段原则:最小手段性原则将利益衡量错误转化成可能采取的避险手段造成的损害之间的比较,混淆了利益衡量与退避义务的内容;唯一性手段原则是基于利益冲突中无法同时保全双方利益的一种延伸性理解,但存在歧义有待修正,修正后存在正当防卫的可能性时,能否先行实施攻击性紧急避险行为值得探究.防卫先行论的见解不仅将紧急避险囚禁于道德囚笼,还将正当防卫贬抑为紧急避险的先行义务,同时在司法实践中也欠缺可行性.结合紧急避险与正当防卫的基本原理来看,择一先行论更具有合理性.退避义务的本质在于保全法益和损害法益陷入无法同时并存的“二律背反”状态,不履行退避义务不是紧急避险行为在客观上超出比例限度的问题,而是原本就不具有转嫁危险的必要性,故逾越退避义务的行为,不成立紧急避险.