不能犯危险判断的理论重塑——从“两分法”到“步骤法”

实务界对不能犯处罚扩张的普遍趋势与学术界否认不能犯刑事可罚性的主流观点形成鲜明对比。当前学理研究存在着不能犯“危险”判断素材和判断立场相互分离,以及内部标准单一化判断的“两分法”的共同现象,致使主观认识的危险事实被带入刑事司法之中,或者具有客观危险可能的行为被科学因果法则排除在刑事司法之外。依据我国《刑法》第23条的规定,不能犯是指不能利用方法、工具或者不能对对象、法益完成相应的既遂犯罪,但具有法益侵害危险的行为;而并非指不能去实施犯罪,不构成犯罪的不能犯行为。因此,不能犯未遂仅处罚相对不能犯。相对不能犯的“危险”判断应当采取“步骤法”的判断方法,“行为本身(内在)的抽象危险”作为初步考察方法,以“行为时、一般社会经验的原则性以及特定专业领域的例外性”为判断标准;“法益侵害(外在)的具体危险”作为后续判断步骤,以“现实性、紧迫性和非直接性”为判断标准。