论实际控制人作为影子董事的民事责任:以新《公司法》第192条的解释为中心

On Civil Liabilities of Actual Controllers as Shadow Directors:Centered on Explanation of the Article 192 of The New Company Law

有实无名的影子董事长期游离于公司法之外,是威胁公司治理的重大隐患。新《公司法》第192条对影子董事与愧偶董事课以连带责任,有助于规范控制权行使、弘扬企业家精神、提升公司治理水平。要识别影子董事,必先识别实控人。影子董事介于实控人与董事之间,但实控人未必都是影子董事。以控制权来源为准,实控人可分为五类。影子董事具有多元性与多层级性。影子董事之董事或姊妹公司都有可能构成影子董事。建议推进实际控制人信息披露、登记与公示规则的体系化。影子董事与事实董事具有兼容性。影子董事的连带责任是滥用股东权利、违反信托义务与共同侵权的混合性民事责任。连带责任的承担必须同时满足四大构成要件。公司法、企业破产法、证券法与刑法中的董事责任条款原则上普适于影子董事。建议完善影子董事与倪董事之间的内部求偿规则。商业判断规则与公平追责制度也准用于影子董事与倪董事。受路径依赖、思维定势、行为惯性与文化传统等因素的影响,影子董事现象将在我国长期存在。在明规则与潜规则发生冲突时,法官必须捍卫明规则。新《公司法》第192条仅提及董事与高管,疏漏了倪监事。建议公司量身定制实控人行使控制权的多元化治理模式,鼓励实控人自觉告别影子董事角色。