对商业受贿犯罪中“利用职务上的便利”的理解

《刑法》原第163条第2款,第385条第2款的规定中,对于经济受贿是否必须利用职务上的便利并没有明确规定,理论上有两种不同的意见。一种意见认为,《刑法》与《反不正当竞争法》对经济受贿作了有别于普通受贿的规定,它们有各自独立的构成要件,经济受贿只要符合自身的法定条件,即发生于'经济往来中'、'收受回扣、手续费'、'违反国家规定'以及'归个人所有',即已构成犯罪,而不必以一般贿赂罪的特征来要求。这种观点可称之为'独立要件说'。另一种意见认为,经济受贿是特定领域、特殊形式的一种贿赂,本身还不具备完整的构成要件,故必须符合受贿罪的一般要件才能构成犯罪。这种观点可叫做'非独立要件说'。[1]如果采'独立要件说',经济受贿自然无须利用职务上的便利,如果采'非独立要件说',经济受贿则需要利用职务之便利。