习惯法概念谱系的辨析与界定——基于法律实证主义视角的分析

民间法研究的核心概念是习惯和习惯法。对习惯的界定,学界有两个落脚点,分别是"行为模式"和"行为规范";同样,学界对习惯法也存在"社会认同"与"国家认可"这两种进路的界定。通过分析即可看出,学界对习惯和习惯法的界定出现了重叠。着眼于"行为模式"所界定的"习惯"实为"惯例";着眼于"行为规范"所界定的"习惯"与"社会认同"进路界定的习惯法是同一的。可称为"习惯"。而国家认可习惯的方式有两种,即立法和司法。通过司法认可习惯,就存在被司法吸收的以判例形式存在的习惯规范,笔者称其为"习惯法"。而立法认可习惯的方式有法典化、直接吸收为制定法规则和以指引性规范赋予习惯以法律效力。后一种方式只是笼统地授予法官适用相关习惯的权力,笔者称这种习惯为"准用习惯"。"准用习惯"自身是不确定的,需要法官在司法中进一步加以识别和确认。