民间法与国家制定法互动关系的法社会学思考

"法"是以社会权力为后盾的行为准则。"民间法"与"国家制定法"最本质的区别在于是否以国家权力为后盾。它们之间是原生与次生的关系,"国家制定法"是在提炼各种"民间法"的基础上产生的,是一种系统化、知识化了的,冈而适用范围更大的权威性准则。"国家制定法"必须扎根于"民间法",从中吸取原材料和获得生命力。在历史上"民间法"与"国家制定法"处于互动之中,法律人是这一互动的推动者;疑难案件是国家法生成的起点;学理法和判例法是转化过程的两个环节;经验的积累和理性的创造是法律生成和发展的两种机制。