国际刑法中“上级责任”司法认定之应然进路

对于国际刑法中的"上级责任"概念,国内学界往往将其误读为"指挥官责任",同时忽视其从国内法向国际法流变的历史脉络,从而无法准确把握上级责任的主观要件与主体范围,在如何确定犯意、如何确定上下级之间的"有效指挥和控制"等国际刑事司法适用困境面前,呈现出一种"失语"或"被失语"状态。上级责任作为基于实用主义建构的"特殊"不作为责任形式,彰显着以美国为首的西方国家对于战后国家法的事实话语权。因此,国际刑法中上级责任的司法适用,一方面应通过合理司法解读,调和其与因果关系的异质性冲突;更应通过积极参与国际刑事立法与司法实践,用"中国智慧"与"中国声音"弥补战后国际法建构的先天性缺陷。