试论以他人财产设定抵押的行为的效力

以他人财产设定抵押的行为是指无权处分人在合法占有的他人财产之上设定抵押的行为 (以下简称无权抵押行为 ) ,该行为分为签订抵押合同的行为和履行抵押合同的行为。根据现代民法物权债权法理论和立法实践 ,抵押合同的生效与抵押权的生效是两个不同的概念。在无权抵押条件下 ,抵押合同的效力应根据第三人的主观善恶 ,分别确定为有效和效力待定两种情况。同时 ,在无权抵押情况下 ,应建立动产抵押权的善意取得制度 。