论刑法上的危险及其判断——以抽象危险犯为中心

危险概念一直都是刑法理论研究的对象,具有重要的学术地位。危险概念之所以重要,一是因为它适用于不同的研究领域,可以用于解决不同的问题。例如,犯罪学上很早就有学者使用危险的概念来指代犯罪人的"人身危险性"或者"犯罪危险性"。[1]在刑法学上,危险概念不仅影响危险犯的犯罪构成,还是未遂犯、不能犯、正当化事由、错误论等领域必须考虑的重要因素。二是因为它是动用刑罚的正当化根据,涉及可罚与不可罚的界限,亦即,"对于法益的危险是刑法干预的起点"。[2]例如,未遂犯之所以可罚,是因为行为具有导致结果发生的现实危险;不能犯和迷信犯之所以不可罚。