为防卫行为设置“容许风险”——以正当防卫的正当化根据为中心

防卫限度的判断从“结果中心主义”向“行为中心主义”的立场转变,与刑法中“容许风险”的法理思维不谋而合。应提倡在不法侵害人与防卫人之间进行合理的风险分担,一方面,保障防卫人在行使防卫权时优先考虑有效性、安全性,不必缩手缩脚,因为制造“容许风险”的防卫行为不会过当;另一方面,对于超越“容许风险”实施的防卫行为,应否定其正当化效力,以避免防卫权的滥用,尊重侵害人仍受法律保护的法益。要正确界定防卫行为“容许风险”的范围,需要重构正当防卫的正当化根据,提倡“个体保护+侵害人法益的暂失保护性”之原则。据此,侵害人在不法侵害可能造成的后果范围内,其部分法益暂时被悬置于法秩序之外,防卫人在此范围内实施防卫行为,不会制造出禁止风险。“容许风险”的范围界定应当与不法侵害的强度呈正比关系,对于不法侵害强度应从事前的一般人视角进行动态、双向的预测,且要考虑不法侵害行为无价值的差异对于防卫限度的影响。