商法思维与我国商主体认定的标准

在建构我国《商事通则》的时候,首先需要确定的是《商事通则》的适用范围,这离不开对商主体认定标准的确定。通说认为,可将大陆法系国家的商事立法体例分为主观主义、客观主义和折中主义三种。这三种立法体例的区别主要体现于商人的概念界定上,即是以商人的概念出发界定商行为,还是反之以商行为的概念出发界定商人,并在此基础之上确定了不同的商法的适用范围。采用主观主义立法体例的商事立法,即是从商人的概念出发界定商行为,其代表者为《德国商法典》。《德国商法典》被认为是"商人的特别私法",开篇即确立了商人的身份,并以商人身份作为适用商法的基础。《德国商法典》第1条将商人界定为"从事商事营业经营的人",而"商事营业指的是任何营业,但是企业依其种类或者规模不需要以商人方式进行经营的除外"。显然,"商事营业的经营"的外延要大于商行为,是大量的、不特定的、具体的商行为所形成的经营性活动。而《德国商法典》第343条所规定的商行为则是"商人所实施的、属于其商事营业经营的全部行为"。可见。