论民事诉讼调解前置程序的构建

我国民诉法并未规定调解前置程序,为充分实现非诉机制诉源治理的功能,调解前置程序成为今年来司法界讨论的对象。具有悠久历史的调解、非诉机制构建的良机和先行调解的司法实践,为调解前置程序的构建提供可行性,基于该程序还存在与现行法冲突、限制当事人诉权以及与诉讼程序衔接不畅的问题,结合国情,文章从通过法律明文规定调解前置程序、划定受案范围、设定规则等方面提出完善建议。

未成年人刑事和解——基于中国实践的考察和分析

作为一种舶来品,未成年人刑事和解制度在我国实践中发生了流变。由于缺乏全国性的统一规范,未成年人刑事和解受到司法组织体系地方化、对刑事和解多元价值的不同偏向等因素影响,呈现出以教化为主要功能的专门模式和以补偿被害为主要价值的混合模式。总体上,专门-教化模式属于少年司法范畴,混合-补偿模式则与普通司法无异。进一步考察发现,由于国家与社会关系的力量对比和司法一体化等因素的共同作用,两种模式的运行均处于司法权力控制之下,呈现国家控制的一元化特征。基于同样的结构原因,未来我国未成年人刑事和解制度发展方向应是国家主导模式。

解析当代甘南牧区民间纠纷调解中的藏族部落习惯法

文章以落实中国共产党的民族宗教政策以后甘南牧区碌曲县、夏河县按照藏族部落习惯法处理民间纠纷的案例分析、调解协议为基础,解析藏族部落习惯法在当代甘南牧区民间纠纷调解中的应用范围、处罚制度、调解组织。

刑事和解制度论纲

平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说,其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础。在我国刑事司法领域中,并不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值,应当对此制度进行合理化的借鉴,构建刑事和解的中国模式。

国际工程中争端解决方式的演变与启示

在国际工程实施的过程中 ,作为项目的主要参与方 ,业主与承包商之间常常产生争端。通过分析争端发生的原因 ,研究国际上权威组织国际咨询工程师联合会以及世界银行关于工程争端的处理方式所做的规定 ,可以看出 ,随着实践的发展 ,国际工程项目中争端解决方式也在发生演变 ,近年来引入了争端审议委员会 (DRB)的做法 ,并在实践中取得了比较好的效果。结合我国建设领域的具体情况 ,建议在我国工程项目建设中推广DRB模式来解决争端 ,并分析了推广这种模式的必要性和可行性。

试论我国法院调解制度的重构

现代社会为其成员提供多元化的纠纷解决机制,以此来满足社会成员的多层次的法律需求和多元化的价值追求。但是,建立机制本身只是手段,制度的完善和政策、法律的疏导来实现机制的顺畅运作并最终实现纠纷的合理分流和有效解决才是建立起多元化纠纷解决机制的最终目的。任何一项制度都是在改革中不断完善和发展的,法院调解制度也是如此。因此,我们现在要做的是不要盲目的摒弃,而是要深入地研究,努力使我们的优良传统发扬光大。

回归“马锡五”的思考

马锡五审判方式是特定历史时期的产物。现今,重提马锡五审判方式也有其特定的原因,本文对其原因进行较为全面的分析。笔者坚持认为,作为一种审判方式,囿于自身的特点和理念,马锡五审判方式已不具有普遍的现实意义,已经疏离了中国社会的发展趋势。重提这种方式虽然对我们建构和完善多元化、替代性纠纷解决方式具有警示性,但在中国法治建设的初级阶段,民事诉讼建构的基本方向依然应当是强调诉讼裁判的主导性、强调裁判程序的正当性,以顺应和推动中国社会的转型。

刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想

平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说,其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础。在我国刑事司法领域中,并不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值,应当对此制度进行合理化的借鉴。

论刑事和解视野中的犯罪客体价值——对误入歧途的刑事和解制度的批判

在目前国内有关刑事和解的理论研究和实务操作中,均存在着过度抬高被害人地位的问题,似乎只要被害人谅解犯罪嫌疑人,案件就可以无条件地适用刑事和解。而从本质上讲,犯罪嫌疑人和被害人之间的和解协议能否得到司法机关的认可并导致量刑上的从宽处理,既取决于被害人有无刑事实体处分权,也受到犯罪嫌疑人的人身危险性等因素的制约。因此,被害人的谅解并不是刑事和解的核心要素,应当重视犯罪客体在刑事和解中的价值,它决定着被害人刑事实体处分权的有无与刑事和解的适用范围。

刑事和解中检察机关能动司法的制度选择--基于上海经验的实证研究

通过上海市部分基层检察院适用刑事和解案件的实证调查,反映出检察机关在适用刑事和解的实践探索中存在诸多问题,其关键在于检察机关的司法能动缺乏应有的制度规范和保障。检察机关适用刑事和解,应当确立正当的能动司法观念,并与司法克制主义相统一,在此观念基础上,对刑事和解的基本制度及监督制约机制予以规范,将不同诉讼环节的刑事和解制度相互衔接和协调,并在相关配套保障制度方面加以完善。

中国调解传统研究──一种文化的透视

调解是古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式，其源远流长。调解的形式有官府调解、官批民调、民间调解等，其范围虽仅限于民事案件和轻微刑事案件，但均贯穿了“息讼”、“德化”以及“和谐”等原则与精神，是依法调解和依礼调解的互补，体现了中国传统诉讼文化的最高价值导向。调解有强大的理论体系和社会观念作基石，故而能踏入雅俗与共的主流文化之列，成为一种长久的文化传统。在讲求法治的今天，调解国其目的性的需要，更显恒古的价值，亦因其弊端而需理性批判。

背景与困境:刑事和解制度的理性考察

刑事和解是西方社会在恢复性司法理念下所孕育的一种刑事案件解决模式。其理念产生和植根于其所存在社会的个人本位刑法观、刑事契约观和复合正义刑罚观。刑事和解制度的出现,提出了一种全新的解决刑事案件的方案。但不容忽视的是在中国,刑事和解本身的个人本位刑法观与国家本位刑法观之间、去刑化思维与罪刑法定、罪责刑相适应原则之间以及复合正义刑罚观与公众的报应正义的刑罚观之间的对立、背离与对抗。而刑事和解在中国情境下将可能出现对人人平等的刑事法治理念的冲击,对加害人、被害人的合法利益的损害,形成不公正的司法制度从而毁灭刑法的公众认同的制度隐患。理性地对待刑事和解制度,应当是我们所应有的态度。

基于调解本质回归的调解原则之建构

调解是当事人在公正第三方主持下自主解决纠纷的活动。在中国,民事诉讼法的一些规定背离了调解的本质,呈现出审判行为的某些特征,法院调解有审判化的倾向,社会调解的立法也受到影响。调解要求在自愿合法原则之下,查清案件事实、分清是非,并且可以公开进行。世界主要的调解规则是自愿性、独立性和公正性、秘密性三大原则。中国未来的调解立法应该回归调解本质,以三大原则为基础,修改完善相关规定,为纠纷当事人提供另一种形式的正义。

行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用

行政权不得处分原理并没有被法制建设实践所推翻，也没有被理论所驳倒．行政争议的和解或调解并非基于也不必纠缠于行政权的可处分性，而是基于公众参与所发展起来的一项为处理各种行政争议进行事后协商和沟通，即组织相对人的补充性参与，促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的机制。基于公众参与而引入行政领域的诚实信用原则，要求行政机关和相对人信守承诺、禁止反悔。和解协议或调解协议中的承诺和合意，表明了当事人双方放弃争议权的意愿和得到保证履行的期待。法定机关对协议的强制执行不能基于承诺和合意本身的拘束力，而必须基于由法律明文规定的强制执行制度。

在“强制”与“合意”之间:我国诉讼调解制度的困境与出路

我国现行《民事诉讼法》调审合一的立法模式,不可避免地会产生法律适用上的冲突。为协调程序运行,发挥诉讼调解的作用,调审应适当"分离",适度强化调解的"强制性",建立诉讼中"调解合意"的诱导机制。

我国刑事和解制度论略

人之主体性的复位与恢复性司法是刑事和解制度出台的重大理论背景。相较于西方,虽然该制度在我国已有了一些尝试,但整体起步较晚,由此从西方制度的先进经验中找寻答案是可行的。不仅在刑事和解适用条件上应注重主客观的双重标准;同时对于检察机关参与和解的权力、程序也应作明确规定;此外,还可通过引入保证人制度强化刑事和解协议的"程序安定"。

ADR制度的发展进路

中国的替代性纠纷解决方式主要有人民调解和仲裁。随着经济的发展和交往的增多,各类纠纷所引发的诉讼也日益增多,目前的替代性纠纷解决方式对纠纷的解决日益显现出其局限性。因此,我国应完善替代性纠纷解决机制的立法,拓展纠纷解决途径,建立协调诉讼与非诉讼纠纷解决机制。

价值视角的转变与正义模式的演绎——评美国1998年《ADR 法》

经过联邦法院对 ADR 的十几年的探索实验,美国国会最终通过了1998年《ADR 法》,为 ADR 措施的开展发放了“绿卡”。该法要求所有的美国联邦法院实施“当事人服务型”的 ADR 措施,并允许法院强制当事人参加 ADR 程序。联邦法院 ADR 部门要想成功有效的实施该法,对各种 ADR 措施进行选择,以使其与现有的法院体系相兼容,同时为当事人提供便利,首先要协调好 ADR 措施所内涵的正义模式与一直引导着法院的传统的判决型的正义模式的关系。

美国调解制度纵览及启示

20世纪中后期美国调解制度经历了迅速发展,目前已经广泛存在于社会生活的各个领域。美国从事调解活动的组织机构大致分为五种类型。关于调解的正当性存在两种论证方式,当今社会利益发掘型调解越来越引起重视。美国调解制度的诸多特点,对于中国当下的调解制度走向具有借鉴意义。

转型中的人民调解:三个悖论——兼评《人民调解法》

尽管已有种种努力,但人民调解并没有真正走出低谷。《人民调解法》正是在这种背景下,带着振兴的使命而不完全是经验和成果出台。人民调解现代转型的根本在于破解三大症结以实现其相互平衡:国家化与非国家化、制度化与非制度化、专业化与非专业化。《人民调解法》在这几个方面有得有失。