刑法谦抑——由一则建议稿引发的思考

本文选取目前备受争议的非法鉴定胎儿性别行为作为切入点,通过分析刑法谦抑的理论内涵和宪法基础,概括了实现刑法谦抑的基本途径。文章的最后,就非法鉴定胎儿性别的行为是否应该犯罪化的问题做出了回应,并倡导一种建立在宪法基础上的具有谦抑品格的刑法基本理念。

劳动法上劳动者概念之研究

界定劳动法上劳动者概念是为劳动者身份认定提供标准。我国劳动法上对劳动者概念界定的缺失,为实践中适用劳动法带来了一定的困难。本文比较了英美法系和大陆法系劳动法中劳动者概念,以及中国学界对劳动者的定义,分析了不同国家在劳动法上劳动者概念界定上的共性及差异。提出了我国劳动立法技术上应当重视概念的作用。劳动法概念的设计,既要保留成文法的严谨和统一,也要使判例法在我国有较大适用空间。在此基础上,本文对劳动立法对劳动者概念的界定提出了若干方法的选择。

论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善

诉讼欺诈,是指行为人以提起诉讼的方式(民事诉讼或者行政诉讼),通过利用虚假的证据,促使法院做出错误的判决或者裁定,破坏司法机关正常活动(即法院正常审判活动),而使自己或者他人获得财产或者财产性利益的行为。这类案件在目前的司法实践中屡有发生。诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性,从应然的角度来看,它具有可罚性,从实然的角度看,诉讼欺诈行为和诈骗罪之间存在包容关系,以诈骗罪论处该行为有理论依据和法律依据,不会造成对罪刑法定原则的冲击和破坏。但是诉讼欺诈行为的社会危害性具有独特性,以诈骗罪论处不足以全面和准确评价之,因此,以诈骗罪论处诉讼欺诈行为是目前司法站在功利主义和社会本位立场上的无奈选择,是两害权衡取其轻的结果。最终还需要通过立法上的犯罪化来彻底解决。

建立我国产品召回制度的法律思考

产品召回制度自上世纪六十年代在美国确立以来,因其注重对消费者权益的保护在全世界得到广泛推广,《汽车产品召回管理规定(草案)》的公布为我国产品召回法律制度的建立起了一个良好的开端。本文就产品召回法律制度在我国建立的必要性,对其立法宗旨和立法构想进行了一些理论上的探讨。

“后TRIPs时代”知识产权国际保护的中国路径

发达国家和发展中国家在有关知识产权国际保护议题上所产生的分歧,根本原因在于双方在国际知识产权问题上的利益失衡。走出这种困境的出路在于知识产权国际保护制度的变革。从程序选择上看,知识产权国际保护应疏通其言论渠道;从实体规范上看,知识产权国际保护应弥补其制度缺失。

论非法人团体的法律地位

"非法人团体"作为一种社会存在,广泛地参与民事活动,在当前的经济生活中扮演着越来越重要的角色,但对于其民事主体资格却存在较大争议。本文通过对目前主体资格的理论进行评析,力图澄清存在于民事主体制度上的模糊认识,在此基础上提出民事主体的标准,以论证"非法人团体"是民法上的主体之一。

论民法典总则的功能及体系

我国的民法 (草案 )总则编至少存在六处缺失。在对各国民法典总则进行比较法研究之后 ,我国的民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上 ,顺应社会发展对其有所突破 ,构建一个“主体—客体—行为—责任”四位一体的结构模式。

非法羁押、超期羁押的程序规制

在我国目前 ,非法羁押、超期羁押现象普遍存在 ,这已成为困扰我国刑事司法实践的突出难题。它严重削弱了刑事诉讼法的人权保障功能 ,使犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的弱势地位更加恶化、权益失却保障。其根本原因在于我国缺乏羁押的司法审查机制。为此 ,必须在考察国外规制非法羁押、超期羁押的司法经验的基础上 ,确立羁押的司法审查原则 ,才能从根本上规制非法羁押、超期羁押。

论“婚内强奸”犯罪化应当缓行

“婚内强奸”是一种较普遍存在的社会现象,将其犯罪化,纳入刑法调控的范围之内,并不仅仅是一个法律问题,如果仅从逻辑上论证这一问题,容易误入歧途。本文力图从社会学、犯罪学和刑法学角度来说明,当前在我国将“婚内强奸”行为犯罪化的条件并不成熟,不顾现实,强行立法存在着诸多问题,因此应当缓行。

量刑概说

对量刑存在广义与狭义的认识。大陆法系国家有六种量刑模式,对刑罚目的的认识不同。将影响量刑的标准。凡是影响责任和预防必要性的因素,都是量刑事实。

诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合

在我国 ,以调解、仲裁、行政裁决和诉讼为主要表现形态的多元化纠纷解决机制已初步形成 ,但是这种多元化的纠纷解决机制之间远未形成一个功能互补和程序衔接的有机体系。对此 ,我们认为一方面要克服把权利意识等同于诉讼意识的偏见 ,另一方面必须在制度上重视诉讼外纠纷解决机制与诉讼机制之间的有机衔接 ,强化诉讼外纠纷解决机制在实践中的有效性 ,进而达到诉讼外纠纷解决机制与诉讼机制之间的良性互动、互通有无、彼此支持的理想境界。

诉讼欺诈罪立法构想

通过伪造证据骗取法院民事制裁占有他人财物的行为 ,应该称之为诉讼欺诈而不是诉讼诈骗。严重的诉讼欺诈行为破坏司法权威的树立 ,彼坏和影响人民法院司法活动的正常进行 ,具有极大的社会危害性 ,必须对其进行刑事化立法。

反垄断法视野中的行业协会

行业协会与竞争的关系非常密切 ,如何发挥行业协会维护竞争的功能并规范行业协会限制竞争的行为是反垄断法需要研究的问题。本文试图从行业协会在竞争中的作用入手 ,借鉴其他国家反垄断法对行业协会规范的经验 ,探讨我国反垄断法如何在立法中实现对行业协会的鼓励和制约 ,从而促进市场经济中自由、公平竞争的实现。

对“黑哨”法律规制问题的NGO语境解读

“黑哨”法律规制问题是近年来刑法理论界和司法实践界中的一个热点问题。全文利用一种交叉学科的方法 ,通过NGO这一理论视角对其进行了解读。在NGO语境下 ,就不难发现我们现今的司法解释是时空的错置与误读 ,学者的主流学理解释也只为一种两难抉择。为彻底根治此类法律漏洞 。

“从长期稳定”到“长久不变”:土地承包经营权性质的再认识

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确指出了"现有土地承包关系要保持稳定并长久不变",改变了以前"确保农村土地承包关系长期稳定"的提法,这一改变意味着土地承包经营权将没有存续期间的限制,即土地承包经营权的永佃化。这对于稳定农民对土地经营的预期,扩大土地投入,促进土地承包经营权流转以及克服集体土地所有权主体"虚位"的弊端等均具有重大意义。

著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析

思想与表达二分法是著作权法中的一个重要原则。这一原则无论是从法学层面还是经济学层面来说都具有充分的正当性。二分法的目标 ,是要在通过提供期望报酬的作者利益和对进一步创作的激励以及公众在促进教育、研究和文化中的更广泛的利益之间实现平衡。这一原则在指导著作权立法和解决著作权纠纷中的重要作用值得充分重视。

斡旋受贿若干争议问题刍议

我国刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物”。该行为理论上一般概括为斡旋受贿或者间接受贿。对于斡旋受贿行为在刑法中的归属及其构成,理论上存在诸多争议。本文立足于与日本刑法相关内容的比较对斡旋受贿是否应独立成立一个罪名进行分析,并对斡旋受贿中受贿人与被斡旋人之间的关系及不正当利益的含义予以了界定。

论被害人的刑事执行程序参与权

我国法律虽然赋予了被害人当事人的诉讼地位,但是,对被害人应该享有的执行程序参与权却没有给予明确规定。这不仅不利于保护被害人的合法权益,而且不利于克服法律的内在矛盾性。文章从被害人享有刑事执行程序参与权的理论依据,被害人的刑事执行程序参与权的特征,传统上被害人不享有刑事执行程序参与权的原因三方面对该权利进行了分析,最后对被害人具体参与刑事执行的程序给予了简要设计。

论立法解释与司法解释

长期以来,由于受“法律虚无主义”和“宜粗不宜细”的影响以及缺乏立法经验等原因,我国法律在制定与实施过程中存在诸多问题,其中,在司法解释和立法解释工作方面存在的问题尤为突出,从一定程度上影响到法律的正确实施。作者结合司法实践,全面回顾并深入分析其产生原因,提出了自己的见解。

法律移植与法律多元背景下的法制危机——当国家法成为“外来法”

本文以法律人类学"法律多元"的视角审视当代中国的法制,通过辨析法律的"镜子理论"和"剪刀理论"来认识国家法的特性,达到对法律与社会的关系的理解,并超越关于移植法与本土资源的争论。任何过度疏离于社会的国家法律,无论它来源于对外国法律的移植还是本土的创造性立法,对民众和社会来讲都可能是"外来法"。国家法律对社会转型的不适应、对社会需求缺乏有效回应,导致国家法律在一定程度上已经是过度的"外来法",这是当代中国法制的一个重大危机。中国的法制建设和法律发展方案应致力于提高国家法律的内生性、提高法律对社会的有效回应能力,而法学研究更应回归到法律深嵌其中的社会与文化。