论现代家庭法中的事实亲子关系

事实上的亲子关系,在功能主义家庭概念的大背景下被引入亲子关系法,它由主观上的亲子关系意愿和客观上的生活事实两方面构成。法律对事实上亲子关系的保护受制于利益平衡原则的约束,并不仅仅是出于保护儿童利益的简单需要。在适用上,一方面它是亲子关系法律拟制的一项重要依据;另外一方面,它是对抗亲子关系撤销请求的一项重要理由。只有重新认识事实上的亲子关系的法律价值,才能从根本上解决我国司法解释中存在的弊病。

刑法上存款占有的归属

刑法上存款占有的归属存在存款人占有说,银行占有说以及共同占有说的争论。存款人占有说忽视了银行占有的事实,而存款人占有债权的观点则违背了民法原则。判断存款占有应当在民、刑法对占有基本概念认识一致的基础上,更加体现刑法侧重秩序保障的特色,要重视实力控制,从支配性和排他性标准入手,意志性一般推定在实力占有之中。据此,存款人享有存款债权,而银行所有并占有存款现金。采取这一理论,在司法上可以很好地处理'许霆案'、'何鹏案'等疑难案件,在规则层面上也可以指导关于财产犯罪的相关司法解释。另外,还能对错误汇款,名义存款人提取实际出资人存款以及存款贿赂等特殊行为作出准确定性。

核心设施理论在标准必要专利案中的适用困境及解决

专利与产业标准是经济的双刃剑。适当的挥舞会增进市场的有效性,但如果部署不当,它们将成为垄断利益的有力引擎。标准一般注意广泛使用所带来的利益,而专利却有意阻碍这个目标的实现,当专利控制产业标准时,达到适当的平衡就是一个极为复杂而有挑战的任务。国际标准组织要求标准组织参与者披露所有潜在相关的专利及申请,并且要求按照FRAND(公平合理无歧视)原则[1]进行专利许可。FRAND原则许可的模糊性以及标准组织提供的事前合作模式会使一部分专利权人趁此机会在整个行业不知情的情况下实施专利劫持。反垄断法本身不确定的吓阻性、耗时性及高昂的实施成本可能会降低标准组织的参与性,本文通过欧美相关制度及案例的比较分析,结合我国执法、司法的规制现状,提出了反垄断法核心设施理论在标准必要专利案中的适用标准即坚持严格适用标准及审慎适用理念。

论信息时代传播行为的罪刑模式

传统传播行为的定罪量刑模式分为直接入罪处理、产生现实影响入罪、产生现实影响加重处罚三种模式。信息技术的发展导致网络空间已然成长为独立的'第二空间',其中的信息传播行为对传统罪行模式既借鉴又突破,网络空间中的影响因子开始独立地形成定罪量刑模式,同时可以与传统影响因子一并产生效力。这揭示了'双层社会'背景下网络犯罪定罪量刑模式的构成,既包括传统模式在网络空间中的延伸适用,又涵盖网络空间中的新型罪刑模式。

论习惯国际法中的“国家实践”

习惯国际法,以不成文的形式出现于国际条约之前,在国际法的内容中扮演着重要的角色。然而,习惯国际法因其不成文性,在其识别过程中还有不少问题有待解决,特别是其构成要素之一的国家实践。其中,最基本的有两方面问题:一方面是谁的行为构成'国家实践',以及什么样的行为构成'国家实践',即其主体和范围的问题;另一方面则是这些实践应该达到什么密集程度的要求才能构成习惯国际法中的'国家实践'的问题。本文尝试结合部分代表性学者的观点和国际法院的司法实践对上述问题进行分析,为习惯国际法中的'国家实践'本身构建一个适当的认定标准。

从枫桥经验看基层社会的精致化治理

基层社会治理是国家治理体系中极为重要的拼图,而现今中国则出现了基层社会治理的某种危机。'枫桥经验'则在化解矛盾纠纷、维护基层社会秩序等方面展现了明显的优势,对走出现今危机具有意义。本文试图论证,'枫桥经验'和现代治理理论的契合,尤其是在精致化方向上的契合可以给'枫桥经验'的成功提供一个富有解释力的说明。推广'枫桥经验'的重要内容之一,即是要推广'枫桥经验'背后所蕴含的普遍化的现代治理技术。

马克思思想的生态之维与环境保护的可能之路

马克思的思想内在地具有丰富的生态意蕴。一方面,马克思的自然观所揭示的自然的社会一历史性质,人与自然关系的整体主义特征,人与自然的价值关系以及自然在生产中的地位这四重内涵是同环境哲学结合与对话的重要支点。另一方面,从马克思的立场上来看,要真正理解近代以来环境破坏的根源,必须从人与自然的关系和人与人的关系的双重视角入手,深入资本主义特殊的物质生产方式的逻辑,即'资本的逻辑'之中。发达国家环境剥削和资本的无限制流动是资本逻辑的新表征,也是世界范围内环境恶化的重要原因。从根本上说,要解决环境问题,必须破除资本逻辑,建设生态社会主义。不过也不应当忽略文化批判和绿色政治以及全球环境正义运动促使资本主义生产朝向有利于环境保护的方向发生变革的现实可能性。

“审判中心主义”的实现——以传闻证据规则的引入为视角

党的十八届四中全会提出了'以审判为中心'的司法改革目标,这一提法可以说是解决我国众多司法顽疾的一剂良药,特别是在预防冤假错案方面更有着非凡的意义。然而就我国目前的司法体制而言,其还不具备改变公、检、法三机关诉讼地位的条件,那么在现有的条件下如要贯彻'审判中心主义',就必须大力提升法庭审判的实质性,如果能保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用,实际上就实现了法庭对于刑事诉讼程序的统治。刑事诉讼的核心在庭审,而庭审的关键在质证,传闻证据规则基于它的可操作性和强制性,能够很好地保障质证过程的充分性和质证结果的有效性,因此传闻证据规则的引入对于庭审实质性的实现也同样有着积极地促进价值,进而为'审判中心主义'的贯彻和落实保驾护航。

检察官客观义务的背离与矫正——以冤案防范与纠正为视角

检察官追诉犯罪时肩负客观义务被世界各国刑事诉讼立法和理论所公认。我国刑事诉讼法从客观收集与审查判断证据、客观追诉以及对辩护权的救济和诉讼关照义务等方面确立了检察官的客观义务。冤案频发反映了我国检察官践行客观义务的实践与法律要求相背离。为了维护法律的公平正义,有效防范并及时纠正已发生的冤案,检察官需牢固树立尊重和保障人权的诉讼理念;客观全面收集并审查判断证据;履行诉讼关照和权利救济义务;积极提起有利于被追诉者的再审抗诉;同时应确立检察官违反客观义务的程序性制裁机制;构建合理的检察权运行机制和检察官绩效考评机制。

协商性司法的选择——台湾地区刑事协商程序的理论审视及借鉴

台湾地区在实现案件繁简分流、优化司法资源配置的道路上探索了刑事协商程序。这一程序结合了两大法系的立法经验,吸收了协商性的司法理念,允许被告人与检察机关进行平等的量刑协商和部分负担协商。虽然由于审前分流程序的交叉和司法细节的考虑不足,在实际运行中还存在一些缺陷,但是通过与内地当前制度的对比中所呈现出的一些特点可看出,该程序所体现出的协商性的司法理念和审前程序的分流处理值得思考和借鉴。

关于失独家庭的现状调查及法律分析

受'一胎'政策影响而只生育了一个孩子的家庭,若独生子女夭折后没能再生育或者收养,便成为失独家庭。逐渐步入老年的失独父母在物质和精神方面存在诸多困境,包括经济困难、精神障碍以及养老和医疗方面的诸多不便等。我国法律法规并未对'失独家庭'作出明确界定,存在对象不明确、标准不合理、机制不健全等弊病,尤其是针对失独父母的精神困境缺乏相应的关怀。1980年开始严格执行的'一胎'政策与失独困境的产生具有间接因果关系,政府应当对失独父母因生育权的牺牲所产生的后果承担相应的责任。《人口与计划生育保障法》、《收养法》以及《老年人权益保障法》等相关法律法规也应作适当修正以保障失独家庭的合法权益。

完善我国贿赂犯罪刑事法网论要

我国贿赂犯罪刑事法网呈现出散乱、缺位、模糊、不协调、厉而不严的特点,立法应当基于我国反腐败的现实、刑事政策、国际公约义务、刑法规范协调发展的四个维度来完善贿赂犯罪刑事法网:一是通过取消独立的单位贿赂犯罪罪名、将斡旋受贿独立成罪及补充对向罪名的方式重构贿赂犯罪罪名体系;二是通过扩大主体范围、贿赂范围并取消谋利要件的方式修改贿赂犯罪构成要件;三是通过确立'数额'和'情节'二元配刑基点、建立科学的刑罚机制并细化刑罚幅度等方式改良贿赂犯罪刑罚体系。

“滴滴打车”案背景下在先使用商标的法律保护

随着我国法治进程的加快,国民的法律维权意识不断加强,对知识产权的保护意识也不断增强。近年来,社会上出现了不少商标侵权的案例,'滴滴打车'商标侵权案就是在日益盛行的互联网预约租车业务背景下的一起案例。在《商标法(2013年修正)》之前,国内学者有不同的看法,对在先使用商标是否应该加以保护,司法实践也有不同的判决,我国在此类问题上立法还不够完善。但是我们应当明确,对商标的保护是市场正常秩序的重要保障,我们不应僵化地固守'注册在先'原则,应对在先使用商标的所有人付出的智力劳动进行相应法律保护。本论文以《商标法(2013年修正)》为切入点,以'滴滴打车'商标侵权案为背景,剖析当前关于在先使用商标保护的相关法律及制度建设。结合我国现行法律规定,从完善立法的角度探讨我国对在先使用商标保护的必要性,并提出合理化建议,以保证我国对商标知识产权的重视,从而推动我国市场经济健康有序运行。

美国法下“视为残疾”标准及其对我国的启示

为了保障残疾人平等就业权,我国已经出台了一系列法律、法规,明确禁止对残疾人的就业歧视。但是除了残疾人之外,还有诸如近视、高血压等未达到残疾标准的一般疾病的患者同样因为健康原因遭受着严重的就业歧视,而对于这类群体的就业歧视却并非为我国法律所明文禁止,亦难以找到保护的规范依据。针对实践当中此类一般疾病患者平等就业权屡遭侵害的现状,有必要借鉴美国反就业残疾歧视法律当中的'视为残疾'标准,以这一标准为纽带,将遭受就业歧视的一般疾病患者过渡到'残疾人'范畴,进而适用现行法律规范中的'禁止残疾歧视'条款对其提供保护与救济。

刑事案件“情况说明”之规制——以C市B区200个案件为分析样本

通过对随机抽取的200个刑事案件的实证调研发现,情况说明在刑事司法实践中普遍存在,并被广泛采信为定案的根据。我国刑事诉讼法及刑事司法解释确认了情况说明的证据资格,证据种类可归入笔录证据。现阶段,情况说明的适用具有一定的现实合理性,但又存在相当的误判风险。应根据证明对象的不同,在厘清严格证明与自由证明的基础上,对情况说明的审查判断确立争议性与关键性的双层标准,并在实践中严格限制并规范情况说明的适用。

统一问题要论

国家统一作为我国常用政治语词,至今未有明确的定义和标准,这已经并将不断影响我国的统一实践。统一在我国和世界历史上有不同的形态,共同之处表现为国内有权威的主权者,无分裂、割据,国际上受到承认或能保卫自己不受侵扰,稳定地保持一段合理的时间,并且主权者关于统一的主观意志与客观状况基本一致。究其本质,国家统一乃是一国所有人民对主权者统一意志的归顺与服膺,是主权者追求国家强盛和人民福祉的手段。统一问题在现代国家已从传统的人身属性极强的纯粹政治演化为宪法化的政治,宪法成为肇基一国统一的基石。

兼收并蓄:比较视野中的民初平政院

北洋政府平政院是在清末行政裁判院制度设想的基础上,以近代西方'一元制'与'二元制'行政审判体制类型为参照,并经过清末民初反复争议,最终建制成立的近代中国第一个行政审判机构。在比较法的视野中,民初平政院的制度设计具有兼收并蓄之特色,这体现为,一方面兼采近代各国行政诉讼模式之优长;另一方面创造性地于院内设肃政厅纠弹官吏,同时赋予平政院广泛的国家治理职能。这样的制度设计,使得民初平政院不仅仅是一个消极中立的官民纠纷裁判者,更是一个帝制走向共和之际国家治理秩序重构的积极参与者。

电信诈骗案件的证据收集问题研究

电信诈骗犯罪案发数量剧增,犯罪形式更新迅速,严重扰乱国家对电信业务的监管秩序和人民群众的正常生活。为严厉惩处电信诈骗案件,有必要针对电信诈骗犯罪的特点建立一套完整的证据收集和审查运用体系。电信诈骗犯罪的专业化程度高,对科技手段的依赖程度深,证据材料多以电子化的数据信息存在,证据收集困难。实施电信诈骗犯罪的整个过程均伴随大量证据材料,此类案件侦查阶段不可能做到毫无遗漏地收集全部犯罪环节的证据,应当按照客观、高效、准确的原则,在确保证据链条完整的前提下,收集关键类型和关键环节上的证据,从而实现对电信诈骗犯罪的有力惩治。

过境通行制度下国际海峡环境保护的合作

过境通行制度作为肇始于科孚海峡案、最终在《联合国海洋法公约》生效后适用于国际海峡的重要制度体系无疑对于国际航行具有举足轻重的意义。然而在其复杂的制度体系运作中,存在对海峡环境保护应对不足的问题。《联合国海洋法公约》第43条为立法者独具匠心地加入到过境通行制度体系中,为各国应对环境污染问题上的合作提供了框架。通过对《联合国海洋法公约》第43条的剖析,本文认为《联合国海洋法公约》第43条的合作并非具有强制性。合作方式上,其资金来源于'国与国'层面的资金支持,合作主体上应对使用国的范围作扩大解释以鼓励更多主体参与海峡合作;在争端机制问题上,应着重考虑'合理'相关标准以判断是否进入《联合国海洋法公约》争端解决机制。

行政规范性文件司法审查制度研究——以司法审查强度为论域

为提升法院对行政规范性文件的审查程度,从而给相对人合法权益提供有力保护的同时,推动行政规范性文件司法审查具体制度的有效运行。将行政规范性文件纳入受案范围,并以司法审查强度为论域,展开对与其密切相关之管辖规定的完善、合理性原则的兼顾、依审查模式和具体案情选择恰当审查标准,以及法院应有裁判权等重要问题的探讨具有重要的理论和现实意义。