刑民关系起始:民商法中行为与刑法中行为原论——以经济犯罪例示

选择经济犯罪作为探索刑民关系的示例,在于嫌疑人和受害人间的互动行为均为牟利求财,具有互易性。行为主体行为若涉嫌经济犯罪,其刑民交叉聚焦点就是(民)商法与刑法的调整对象为同一行为。必须将此行为作为理解刑民关系的起始和基准。民商法规范引领、造就并调整商业行为模式。刑法调整市场中行为时,必须刑顺民位、刑循民理:民商法位居规范调整启用机制中第一顺位,刑法次之;商业模式中已有民商法规范要素,刑法不得简化、扭曲、偏离,须受制于商事行为调整规范;刑法不能创生只能维护市场经济秩序。刑法中的行为,理当顺应、遵循民商法规范及价值。经济犯罪绝大部分损害可量化,事后能以货币进行有效弥补。当生活中出现一桩既可为民事案件,亦可成刑事案件的经济纠纷时,应当充分尊重当事方基于利益衡量、寻求救济的决策自主,是谓刑尊民意;此中之“民”系指当事人。当事人维度源自行为,落脚于案件。刑事司法机关应当尊重顺应当事人选择生成案件时达成的意思自治。以意思自治决定并处理案件,并非一定与法律相悖。

“实证法学”的概念术语回顾与回归--基于文献的实证法学研究整合路径

伴随着实证研究概念和范畴的思想大讨论,法学界在过去几十年涌现出大量相关的方法或学科术语。虽然各种术语本来根植于实证研究,但由于每种术语未对既有术语作细致的文献回顾和概念分析,而呈现出术语间前后矛盾、自我否定、相互攻击、相互整合的泛化和分化现象。从方法和学科层面来看,要实现实证研究的发展和繁盛,就必然需要在开放和团结的学术平台下统一学术理念,“实证法学”应该是整合研究队伍的最妥当路径。将当代实证法学研究的源头定位在二十世纪八十年代,了解钱学森和吴世宦所引领的法学研究方法大讨论对实证法学的影响,可以澄清有关起源问题的误解。实证法学的传统术语在早期都包含定量和定性,近十年才因个人理解或方法偏爱引发术语之争。新兴术语虽然在定量或定性、样本大小、理念内涵、技术方法上有所差异,但都是基于实证研究发展起来的,其术语之争也源于割裂文献所致的自创概念。回归实证研究的本质,停止术语和概念之争,只要正确和恰当地定义实证法学,便可以实现整合实证法学研究的目标。

实证法学概念笔谈

本刊“实证·数量法学”栏目在上一期刊登了《“实证法学”的概念术语回顾与回归——基于文献的实证法学研究整合路径》。为帮助读者更深入地了解这个话题,编辑部诚邀对此领域有研究的学者或相关术语的提出者撰写评论或衍生论文。本期展现的三篇文章异常宝贵,四位作者在极短时间内贡献了精彩且极具深度的评论。白建军教授围绕为什么需要实证研究,从七个方面论述了实证法学研究立足于具体、实然问题,号召科学、客观地研究法律世界的实际价值。刘建宏教授和余频博士关注实证研究的原意,以弱化概念差异和消除误解为基本出发点,从历史过程寻找术语背后的共识,围绕理论思维、资料素材、定性或定量方法框架,阐明实证研究对四个方面法学问题的意义。程龙副教授围绕实证法学和人工智能法学在方法论与选题上的联系和差异,以二者的不可通约性为前提,论证了人工智能法学的正当性。三篇评论虽然主题各异,但都从方法和问题角度肯定了实证法学的意义,剖析了利用各种资料展开实证研究的价值,回顾和展望了实证法学现在及将来可以及可能取得的成就。

刑事诉讼法中的禁止性规定及违反的程序性法律后果

禁止性规定对刑事诉讼法秩序的形成具有基础性作用。在违反禁止性规定的情形是否产生程序性法律后果不明确的场合,裁判者应重点分析该禁止性规定的性质。如果该规定属于效力性禁止性规定,对违反该规定的情形,裁判者应当考虑科以程序性法律后果。如果该规定仅属于单纯的管理性禁止性规定,对违反该规定的情形,裁判者可不科以严厉的程序性法律后果,但这并不意味着违反者不会招致其他不利的实体性法律后果。在区分刑事程序法意义上的效力性禁止性规定和管理性禁止性规定时,重点考察的因素有:禁止性规定规范的对象,禁止性规定规范的行为性质,禁止性规定的规范保护目的等。

专门性证据审查中司法技术人员的参与:必要性与制度优化

司法技术人员的参与是法官走出专门性证据审查科学认知困境的必要路径。作为法官的助手,司法技术人员通过提供技术咨询与技术审核服务,弥补法官庭上认知专门性问题的缺欠,规避法官庭外咨询相关领域专家的弊端,助力法官理性审查专门性证据、准确认定案件事实。司法技术人员的技术力量不足、参与隐秘是当下司法技术人员参与专门性证据审查存在的主要制度问题。健全司法技术辅助工作组织机构、提升司法技术人员的准入标准、公开技术审核的程序与意见,有利于增强司法技术人员参与专门性证据审查的实效性与正当性,形成有效的专门性证据审查“庭下”辅助模式。

“法治思想家”郭道晖教授的法理求索

郭道晖是我国著名的法学家和法治思想家,在法治、宪制、人权等领域卓有建树,做出开创性贡献,被尊称为“法治三老”之一。在法治论方面,他深入探究法的本质内涵,明确法与法律的区别,将法的时代精神归结为人权与自由,率先且形象地指出“法制”与“法治”区别,积极推动“法治”入宪。他较早地提出中国法治社会的理想前景与现实基础,率先提出市场经济是法治经济这一论断。他有着极强的立法实践问题意识,率先开展立法理论研究,较早地提出法律民主化的要求和原则。在宪制论方面,他论述了宪制的理念和精神,倡导社会主义宪制之路,提出立宪之后贵在行宪。他较早系统地研究权利和权力的关系,首倡权利推定理论,原创性地阐述了社会权力这一新范畴,倡导以社会权力制约国家权力。在人权论方面,他系统论证了人权的重要价值和基本内涵,重视政治人权的独特价值,详细论述了人权的国家保障义务及具体机制,是推动“人权入宪”的法学家之一。郭道晖精湛深刻的学术思想、忧国忧民的人文关怀、大胆创新的理论勇气、正道直行的学术风骨成为当代法学学人的精神标杆。

再论环境行政执法与刑事司法的衔接

环境犯罪具有行政从属性,是国家基于宏观政策对行政处罚与刑罚的整体考量,旨在用较小成本实现高效管理的同时,避免违反罪刑法定原则。环境行政执法与刑事司法的衔接是为了实质性解决环境犯罪问题,在此过程中应遵循刑事优先原则,当行政手段无法起到充分评价其社会危害性和保护法益之效用时,适用震慑力更强的司法程序。在实践中,环境行政执法与刑事司法的衔接仍存在标准不明确、证据转化难等问题,这些问题会导致案件移送不力、以罚代刑等现象长期存在。故而,在衔接过程中应明确移送案件的标准、完善证据转化制度以及加强检察监督,构建环境行政执法与刑事司法的有效衔接机制,更加充分地保护生态环境。

“量刑建议明显不当”的体系化判断

在认罪认罚案件审理实践中,人民法院判定“量刑建议明显不当”较为谨慎,但也存在未区分量刑建议“明显不当”和“不当”、缺乏明确统一判断标准等问题.«刑事诉讼法»第201条第1款前段与后段不是原则/例外关系,第1款与第2款才是原则/例外关系;人民法院只有在“量刑建议明显不当”的情形下方能不采纳量刑建议.“量刑建议明显不当”包括质的明显不当和量的明显不当.质的明显不当主要指量刑建议在免除刑罚、刑种选择、刑罚执行方式、附加刑适用等方面的不当.量的明显不当是指建议刑量与“理想宣告刑”差距过大,可以通过刑量差、刑量偏离度来表征.宜建立由前提判断、形式判断、实质判断、政策判断构成的判断体系.为提高精确性,可通过统计学方法来辅助判断量的明显不当和部分质的明显不当.

由内而外:法官助理的诉讼地位及展开

第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的«关于修改‹中华人民共和国民事诉讼法›的决定»第2条,正式把法官助理纳入回避对象范围,可准用有关审判人员回避的规定.但“在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等”的组织法规定,只是对法官助理的内部工作进行了安排,难以成为其对外代表法院跟其他诉讼主体进行各种交涉活动的依据,法官助理在具体诉讼活动中因身份合法性存疑而处境尴尬.现有法规范体系中,法官助理作为审判人员的依据,总体上较为充分.着眼长远,确定法官助理的诉讼地位需要修改或制定相关法律.目前的当务之急是如何切实保障当事人申请回避权实现,同时尽快修改其他两大诉讼法,以保持法律秩序的协调统一.

合宪性视阈下行政规范性文件一并审查启动机制研究

行政规范性文件一并审查当前还存在着进入管道窄、规避审查理由多、审查强度弱等诸多问题,没有将一并审查放置于本土视野并立基于宪法视阈之下是较为重要的原因.未来启动一并审查要立足于法教义学分析、规范化适用和实质性审查三个层面,从法教义学分析上确保宪法统一性,推进宪法实施的实效性和权威性;从规范适用上拓宽行政规范性文件一并审查的广度和深度;从实质性审查上以规范性文件制定目的为基准,以公益不扩张、私益不限缩为原则,以构建裁决类型为参照,构建科学规范的启动机制.

植物不是物,是什么——植物主体化思潮与相应立法研究

继《奥地利民法典》于1988年采用动物非物的规定后,2000年的《阿塞拜疆民法典》第135条第3款采用了植物非物的规定,两者配合,开启了非人类生命去客体化的思潮。1992年的《瑞士宪法》第120条赋予植物尊严权,也是这一思潮的体现。阿塞拜疆和瑞士的规定建立在非人类生命界的去动物中心主义的成果上。为了提高植物的法律地位,学界进行了大量的植物有智力的论证。实际上,这种论证并非植物获得主体资格的基础,其基础是植物的良好生存代表的生态利益,所以应采用法益实体说来证成植物的主体资格。植物的主体化挑战人类的食物权,可通过把植物分为自由植物和孤立植物来解决两种需求的矛盾。孤立植物可以为人所用,但不得浪费,并且要带着尊敬享用。如果承认植物的尊严权,我国《民法典》承认的植物新品种权的正当性将面临挑战,同样受到挑战的还有我国《宪法》在国有自然资源权框架下作出的保护珍贵的动物和植物的规定。在宪法生态化的思潮下,此等规定应在调整为也包纳其他权属下的动植物后与我国《宪法》关于国家保护环境的责任的规定合并,并增加禁止对动植物实施任意的基因操作的规定,由此实现动植物的主体化。

论个人基因信息保护与披露的界限

知情同意机制难题是大数据时代个人信息保护的瓶颈。在多个领域和多样化应用场景下,个人信息保护面临信息保护与披露、个人利益与公共利益等多个面向的冲突,而患者的基因信息是冲突较为激烈的领域。个人的基因信息属于重要的健康信息,医生必须严格遵守知情同意原则,不得任意向他人披露。但医生对于患者与其亲属或其近亲属之间共有的遗传性基因信息进行有限度的、最小化程度的披露,应当为法律所允许。基因信息的隐私权保护路径过于强调患者的知情同意权,有违基因信息的公共性和公共价值。基因信息的共管保护路径重视基因信息的公共性,能够在法律上和医疗业务上设立一种保密与披露相抗衡或者相平衡的机制。

“鉴定贵”:环境民事公益诉讼无法内部化的成本——基于267份一审判决书的深度调查

“鉴定贵”是环境民事公益诉讼实务中反映的诉讼成本难题,有必要对此展开实证性研究。抽样调查显示,在检察机关起诉的案件中,仅约五分之一因取得环境损害类鉴定证据产生了鉴定费用,并且平均鉴定费不足五千元。这与实务界人士声称的动辄“几万到几十万甚至上百万”鉴定费存在明显差距。究其成因,面对高昂的鉴定费,受制于支付能力,检察机关在法院支持下采用了多种规避方法。然而,这些规避行为实质上有损判决的公正性。这表明“鉴定贵”是一项无法内部化的诉讼成本,现行环境民事公益诉讼缺乏实效性,有待进一步规范与完善。

罗马法复兴与近代欧洲平等思想的成长

在欧洲大陆权利意识尚未觉醒的时代,承继古希腊思想精髓的古罗马已然具有了反抗贵族压迫和改善奴隶生活的平等理想。随着中世纪对罗马法研究的恢复,罗马精密的律法在得以复现的同时,近代欧洲关于平等的思想也得以塑造。从意识到不平等的存在到古代希腊罗马阐发关于万物平等的理想,从斯多葛学派肯定平等的现实可能性到将法律—政治权利的平等引入现实,平等理论的谱系随着欧洲思想史的演变而展开。罗马法复兴运动除去了蒙在人们眼前的封建荫翳,唤醒了人们对平等的渴望,为无数追求人类进步的繁星指明了方向。在现实意义之上,罗马法的研究不仅打破了中世纪法律思想的沉寂,也拉开了欧洲近代化的帷幕。得益于罗马盛期强大的统治力和规整的法典化形式,罗马法内含的平等基因也为拥有近似历史渊源的欧洲各国所吸收,近代欧洲平等思想在漫长的罗马法复兴运动中得以成长。

论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪边界

掩隐罪的适用在全链条打击电诈犯罪过程中发挥着重要作用,司法适用率激增。罪刑法定原则要求掩隐罪有明确的入罪边界,以便准确区分罪与非罪、此罪与彼罪。经由实质解释可知,掩隐罪的保护法益包含司法识别与司法追缴二重构造。根据该二重构造可将掩隐罪的客观行为类型化,并据此合理划定掩隐罪中“其他方法”的边界,以及为主观明知的认定归纳出清晰的判断规则。共同犯罪的本质是团体性。掩隐罪与上游犯罪共犯的区分标准在于,双方之间是否形成了能够期待协同互助且具有一定拘束力的意思联络。

决议瑕疵诉讼与股东代表诉讼的合并审理路径研究

当董事通过决议的方式损害公司利益时,股东可以通过决议瑕疵诉讼及股东代表诉讼进行权利的救济。通过案例检索发现,当股东只向法院提起一个诉讼程序时,法院通常以有无明确的决议效力瑕疵认定请求作为划分两诉的依据,若无,则采用股东代表诉讼模式,通过裁判说理部分对决议作出效力认定,但对此不形成有既判力的判决。若有,则采用决议瑕疵诉讼模式,只对决议效力瑕疵进行审理,损害赔偿的请求则告之另诉。但是,法院无论采用何种模式都应当对两诉进行合并审理。其一,两诉属于“基于同一事实产生的纠纷”且满足重复起诉的合并审理基本条件。其二,采用股东代表诉讼模式的法院合并审理既尊重当事人诉权又提高了审判效率;采用决议瑕疵诉讼模式的,法律允许一案中审理两个不同的法律关系,以及确认之诉与给付之诉可以一案审理的审判规律也为合并审理提供了支撑。

“约”和“不约”而同:李双元教授法律趋同化思想的破产法表现

在近年逆全球化挑战的背景下,李双元教授提出的法律趋同化思想依然有着强大的生命力。法律趋同化思想在破产法领域的表现形式包括国际协调的趋同化和国内自发的趋同化。一方面,联合国国际贸易法委员会关于破产法的立法指南、示范法和《欧盟跨境破产程序条例》都是企业破产法国际协调的趋同化的重要实践,而《世界银行自然人破产问题处理报告》则为个人破产国际协调的趋同化提供了参考。另一方面,全球性危机也使各国破产法国内自发趋同化的表现形式受到了更多关注。各国在应对全球性危机时自主采取的企业破产法措施集中表现为三种相似类型,包括:(1)调整和适用现有破产程序;(2)引进新的重整或拯救程序;(3)引入新的非破产解决方式。个人破产法也在寻求利益平衡的过程中表现出趋同化。未来的法律趋同化研究需更加重视法律趋同化的多样化表现形式和本土法律文化对法律趋同化的影响。

核准追诉若干疑难问题探讨——对最高人民检察院第六批指导性案例的评析

分析核准追诉问题的关键是正确解释“已过二十年追诉期限”,这涉及如何确定追诉时效终点等难题。在分析追诉时效终点时,需要运用类型化、标准化和系统思维,从现行法规范中提炼追诉时效的适用步骤、影响因素等。作为追诉时效终点的判断标准,“二分法说”的解释力强于其他学说。“已过二十年追诉期限”宜限定于犯罪的追诉时效期限为20年,且追诉时效期限届满之日以后才刑事立案的情形(适用1997年刑法),或追诉时效期限届满之日以后才对犯罪人采取强制措施的情形(适用1979年刑法)。适用“不受追诉期限的限制”条款的,可以直接追诉,不符合报请核准追诉的条件。最高人民检察院第六批指导性案例只回答了“检察院办理核准追诉案件时考虑了哪些因素”的问题,未回答“追诉时效终点如何确定,适用步骤和影响因素是什么”“该案是否符合报请核准追诉的条件”等问题,未揭示几个重要时间节点对追诉时效的影响和作用机理,对追诉时效在共同犯罪中的适用存在认识误区,故有必要再次发布以核准追诉为主题的指导性案例。

监管沙盒模式下的非法吸收公众存款罪之轻罪定位及其治理方略

在推进国家治理现代化的战略背景下,司法领域严重暴力犯罪率急速下降,轻微犯罪率急剧上升,导致我国犯罪结构发生重大变化,伴随着《刑法修正案(十二)》的出台生效,轻罪立法活性化已是中国刑法的时代特征。在金融领域,非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪刑事规制的核心罪名之一,但暗含着金融领域“口袋罪”的嫌疑。在监管沙盒模式下,金融科技创新项目触及的非法吸收公众存款犯罪实质上为轻罪,应将其纳入轻罪治理体系,提供多方面治理优化建议,积极探索科学治理路径,以满足金融科技创新需求,在动用刑法维护金融市场秩序的同时,防范机械性司法的积弊,高质有效地应对金融犯罪的新型挑战。

刑民界分视域下合同诈骗罪认定的体系性反思

司法实务中,入罪扩大化、欺骗行为的体系位置被忽视、非法占有目的认定标准混乱是合同诈骗罪认定的主要问题。刑民界分视域下的综合判断说可以为合理界定合同诈骗罪提供正确的视角。欺骗行为的规范本质是对重大事实进行欺骗;非法占有目的的实质内核是造成财产损失。应在限缩合同诈骗成立范围的大基调下对该罪的构成要件进行实质判断。不具有民事欺诈外观、对价值判断进行欺骗、对非重大事实进行欺骗均不属于合同诈骗罪的欺骗行为,应认定为民事欺诈。财产损失尚未陷入高度风险之中或已经陷入高度风险之中但未现实化,不能肯定非法占有目的的存在,应认定为民事欺诈。只有同时符合主客观要件的行为,才能认定为合同诈骗罪。