网络平台不作为的刑事归责:理据、路径及限度

网络平台能够精确匹配供需,迅速提高社会资源的配置效率,对我国社会经济的发展作出了重要贡献。但一系列案件显示,网络平台不作为与重大法益侵害之间具有因果关系。不能以“中立帮助行为论”否定网络平台不作为的刑事不法性。具有作为义务是平台成立不作为犯的前提条件,作为义务在实质上来源于行为人对“结果发生原因的支配”。网络平台作为义务的内容在相关法律法规中已有明确体现,但形式上的义务必须接受实质义务论的检验。对于网络平台的故意不作为,存在正犯与共犯两种归责路径,正犯归责的法律门槛较高,在绝大多数情况下都应从共犯角度考察其刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪并非立法上对帮助行为的正犯化,按照该罪对网络平台不作为进行定性仍然是对共犯归责路径的延续。具有间接帮助性质的平台不作为也应被纳入刑法的打击范围。网络平台的过失不作为不可能成立刑事犯罪。

不作为犯义务的限制实质论

通行的不作为犯义务的"形式论"难以经受实务的检验,而继受德国刑法理论中的"实质论"过于倚赖司法自由裁量,无法缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系,不作为犯义务的依据一直是理论与司法实务中的难题,我国现行刑事裁判与学理尚未提供清晰的逻辑框架。分析表明,我国目前对该命题践行的是一种"限制的实质论"。它的内容包括:一,发生实际的法益侵害后果,是发动不作为犯义务检验的起点;二,对于因果流程的排他性、支配性地位是考虑是否以不作为犯归责的实质要件;三,不具有形式上的义务来源,是不作为犯的出罪抗辩依据。

涉侨政策承诺不作为的法律识别与司法救济

《外商投资法》的出台使政策承诺完成了由政策向法律的转化过程并为定居国外的华侨留有适用空间。从学理上讲,政策承诺是指行政主体为实现一定行政管理目标,而依职权向不特定外商投资者或华侨作出单方书面承诺,若承诺条件成立则由其妥善履行承诺义务的行政行为。其内涵呈现出由抽象到具体的双层逻辑结构,并贯穿于不作为认定与司法救济的全部过程。其中,涉侨政策承诺不作为的成立需满足行政主体对华侨负有履诺义务、行政主体对华侨具有履诺能力、行政主体未对华侨妥当履诺三大要件。当华侨以不同诉请寻求救济时,法院应按照“谁主张、谁举证”的原则妥善分配举证责任,并结合要件内容依次对政策承诺的作出行为、华侨对此的“响应行为”和行政主体的履诺行为进行审查,最终依审查结果作出履行判决、确认判决、撤销判决、变更判决或驳回判决。

网络不作为参与行为认定标准的机能主义重构——从行为支配走向义务违反

网络不作为参与行为的虚拟性、观念性对传统犯罪参与理论形成了猛烈冲击。既有行为认定标准立足于存在主义的行为支配立场,过于重视作为与不作为现象类型上的差异,是导致网络不作为参与行为在具体认定时主体范围不明、义务边界模糊、犯罪角色失焦和罪名适用混乱的根本原因。着眼于犯罪参与行为在网络空间面临结构异化的基本现实,对网络不作为参与行为的认定应当由存在主义的行为支配标准向机能主义的义务违反标准转向。由管辖义务统摄网络不作为参与行为的处罚根据,并在此基础上以构成要件的反向解释填充义务内容,以管辖义务的层次划分廓清罪名体系界限,以行刑衔接的机制构建保障义务履行,最终实现网络不作为参与行为的妥善认定。

限制肯定说背景下不作为共同正犯的成立条件

不作为共同正犯具有正犯和共犯的二重性,其正犯性只能从不作为理论中获得,其共犯性也只能从共同犯罪理论中获得。在限制肯定说框架下,不作为共同正犯的成立条件主要包括以下三个方面,一是以互相协力加功的不作为共同实行事实为客观要件。在进行客观归责判断时,通常以假定的因果流程来认定具体案件的结果归责,并且进行违法关联性的审查。二是以具有双重性的共同实行故意为主观要件。在进行主观归责判断时,应以道义责任为根据,以规范责任论为框架来探讨责任要素及其结构。三是以作为义务之间具备等同性和相互性特征,以及各不作为实行行为直接地、共同地引起法益侵害的因果关系为限制条件。

干部主观性不作为的形成与防范策略

干部不作为问题在党的十八大后受到社会关注,成为一个亟待解决的重大问题。本文将不作为分为主观性和客观性不作为,区别了不愿(不想)为、不敢为、不能为三种形态,对不同形态的不作为的形成进行了分析,认为增多的不作为现象主要是主观性不作为而非客观性不作为,建议通过调整和完善问责和惩治政策、增强公职人员岗位的竞争性、让岗位权力与责任对等、合理设置干部追责与权利保护机制等措施来解决。

论抽象行政不作为

抽象行政不作为与具体行政不作为、抽象行政作为和具体行政作为是相区别的、一个容易被忽略的基本概念，只有违法性、公共性、隐蔽性和消极性等特征。研究抽象行政不作为，有利于完善行政行为的理论体系、指导行政立法行政执法实践和完善国家赔偿责任制。

论不作为犯罪的认定

阐述了不作为犯罪义务的来源,包括法律明文规定的义务,职务或业务要求履行的义务,法律行为产生的义务以及先行行为引起的义务;构成不作为犯罪的行为人必须有实施某种积极行为的义务,行为人有履行特定义务的实际可能而未履行,不作为行为侵犯了刑法所保护的社会关系;以及由不作为行为构成犯罪的两种表现形式即纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪等问题。

行政不作为的性质探究

行政行为可分为行政作为和行政不作为 ;当前理论界常把行政不作为看作是违法行政行为。笔者认为 ,行政不作为并非都是违法行政行为 ,随着行政改革的深入发展 ,合法的行政不作为将会大量出现。行政不作为从其性质上分为合法行政不作为和违法行政不作为。笔者力图从性质上界定行政不作为的内涵及其分类 ,为理论工作者提供一定的参考。

自动化决策系统语境中不作为因果关系之司法证明

智能辅助驾驶等自动化决策系统的成熟引发的证据法问题,是如何运用证据认定“机器的不作为”与损害结果之间具有事实上的因果关系,为此,可引入双重相关性证明理论加以解决。不作为因果关系的实体法构成要件要素包括作为可能性与结果回避的统计概率,其中,结果回避的统计概率建立在作为可能性基础上。实体法上的作为可能性在证据层面对应的待证事实,是因果干预的能力事实和能力的触发条件事实。在进行证据调查时,所有可采纳的证据材料需满足双重相关性要求,即证据材料与待证的能力事实和条件事实的相关性,以及能力及其触发条件与结果得到避免的假设之间的相关性。在进行事实重建时,应运用“二次重建”方法,在第一次重建中,事实认定者必须使用所有可采证据来重建行为人(自动化决策系统)的干预能力和能力的触发条件,而后在第二次重建中,他需要基于这些能力和条件,重建行为人(自动化决策系统)避免结果发生的行动计划、过程及其可能的成效,并根据第二次重建来计算结果回避的统计概率。

意向、外因与行为:基于计划行为理论扩展模型的领导干部“不作为”影响机制探析

领导干部“不作为”是当前推进国家治理体系和治理能力现代化的重大阻碍,亟需得到有效治理。本研究在计划行为理论(TPB)基础上加入“过去行为”和“外部因素”两个变量对研究模型进行扩展,构建了领导干部“不作为”的影响机制模型,继而基于924名领导干部的问卷调研数据进行了假设检验和模型验证。研究发现,领导干部的消极态度、对周围消极评价感知以及对困难程度的感知均对“不作为”行为意向有显著的正向影响。领导干部的过去行为经历对“不作为”行为意向的影响不够显著,而包括“监督约束”等在内的外部因素除了直接对领导干部的“不作为”行为产生显著正向影响外,还作为中介变量与领导干部“不作为”行为意向共同影响“不作为”行为。

论环境司法不作为的现实样态与应对

环境司法不作为由于结合了环境司法领域诉讼周期长、专业性强、司法资源较为稀缺、影响广泛等特征,形成了突出的行为症结与应对需求。在广义层面的环境司法中,不作为形态存在于立案、侦查、起诉、审理、执行与抽象行为等各个领域,而单凭法律规范的完善已难以充分克服司法主体的行为弊病。改革者需要考虑司法主体不作为的主客观缘由,在纠正司法主体的行动理念与发展实务能力的同时,形成良好的司法环境,并促进司法活动牵涉主体间的科学配合,以实现公正目标。

个人自治法益观下“不作为诈骗”的保证人地位分析

从只考虑法益客观侧面的传统观点来分析不作为诈骗并不全面,需要转向个人自治的法益观,考虑诈骗罪法益的主观“自治”侧面。“自治”的范围要分别受到社会效率与安全、主体相互间自由价值辩证统一的约束。为满足不作为与作为等价性评价与区分民刑诈骗的要求,可以采取危险来源控制说的立场,将内容限于能对受骗人造成损失且难以救济作为基础事实判断。

不作为型容留他人吸毒的认定路径与规则--以莫某某容留他人吸毒案为切入点

我国已将不作为型容留他人吸毒司法犯罪化,这不违反罪刑法定原则,但应注意防止该罪在司法适用中的不当扩张;认定该罪的不真正不作为犯,关键在于确定不作为的作为义务来源。对作为义务的判断不能只停留在形式层面,还应对其进行等价性实质判断;只有与该罪的作为行为具有同等违法价值的不作为行为才构成犯罪。不作为型容留他人吸毒构成犯罪的认定规则,应以不同行为主体为区分;只有对吸毒场所具有绝对的、现实的、排他性支配地位的主体,在未履行法律法规、职业、经营等所要求的制止、举报义务时,才能成立容留他人吸毒罪的不真正不作为犯。

论行政立法不作为违法——基于法律文本的解析

行政立法不作为既是行政不作为的新形态,也是行政立法违法的主要类型,其不作为违法之构成除应当具备立法义务之外,还必须客观存在着怠于履行立法义务之不作为状态,且已经逾越法定或合理期限。以法律文本为素材,深入解析行政立法不作为之违法构成要件,对于推进行政不作为的类型化研究以及限制行政立法权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。

从行政不作为看政府与社会关系的新发展

行政行为是政府与社会发生关系的直接桥梁 ,尤其行政行为中的行政不作为是揭示政府与社会运行领域问题的恰当切入点。本文通过研究得出这样的结论 :首先 ,政府与社会都应处于法治之下 ;其次 ,在法治之下 ,政府与社会则是一种辩证统一的关系 ,既应适度分离 ,又需紧密结合 ,良性互动。理顺政府与社会关系 ,推进社会主义市场经济健康高速发展 ,促进民主政治真实而有效地运行 。

行政不作为的防治对策研究

现阶段,行政不作为的问题在实践中广泛存在,与超越职权和滥用职权的表现形式恰恰相反,但这种不负责任、不履行职责的行为有着同样严重的危害,行政不作为侵害了行政相对人的利益以及国家和社会公共利益,损害了政府的威信,违背了依法行政的基本原则,背离了职权职责的统一性。因此,研究公务员行政不作为对于我国构建完整的科学行政行为理论体系、促进行政机关依法行政、维护相对人权益具有十分重要的意义。文章梳理了现阶段行政不作为产生的原因,针对防治我国的行政不作为现象提出了相关建议,以供参考。

行政公益诉讼诉前程序中行政不作为的认定

实践中,行政公益诉讼诉前程序中不依法履职的认定未达成统一标准,致使难以有效实现督促行政机关依法履职和维护公共利益的诉讼目标。通过对行政机关作为义务的构成要件分析,探究行政不作为的认定现状,实践中对行为标准和结果标准的适用过于机械化,提出依据《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定,行政机关不作为认定适用结果标准,将危害结果分为已经造成实际损害和存在重大风险两类,分类判断不同种类的行政公益诉讼适用风险说和实害说的标准,同时完善诉前检察建议程序。

论抽象行政不作为及其救济

抽象行政不作为主要存在于行政立法领域,是行政主体因怠于行使行政立法权而导致的违法行政行为,其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害,因此,有必要建立相应的监督和救济机制,以督促行政主体履行作为的义务,进而填补法律的空白,完善我国的法律体系。相对人可以通过行政救济、司法救济和立法救济维护自己的合法权益。有权机关可以责令抽象行政不作为主体承担相应的法律责任,如责令其履行制定、修改或废止行政规范性文件的义务,确认其抽象行政不作为违法,对行政相对人进行赔偿等。