国际投资仲裁使用先例的合法性分析

国际投资仲裁庭使用先例的合法性争议产生于传统国际法渊源的实证主义前提和国际投资争端解决实际要求之间的根本张力。国际投资仲裁庭普遍使用先例的实践在高度分散和临时的仲裁庭之间创造了一种非正式的对话。当一系列合理一致的裁决逐渐累加,且其对如何解释条约条款和国际习惯规则的说明具有说服力时,先例就获得了一种集体的规范权重,无论传统学说的教条如何,这种集体话语都具有其自身合法性,构成了国际投资争端解决可适用的独特规范资源,有利于稳固国际投资仲裁机制合法性,协调国际投资仲裁使用既判裁决与传统国际法渊源学说之间的矛盾与冲突。

国际投资仲裁确立先例的可行性分析

国际投资仲裁理论和实践没有国内法律体系下的先例概念,但晚近以来,国际投资仲裁庭对于既判裁决的使用具有普遍性,使用样态包括赋予既判裁决“说服力效力”“区分性效力”“辅助性效力”“规范性效力”等。国际投资仲裁“先例”概念正在形成与演化:一方面,附理由裁决和裁决公开奠定了在国际投资仲裁领域可以讨论先例的基础;另一方面,确立先例应建立在肯定国际投资仲裁庭具有发展国际投资法义务和追求裁决一致性目标的认知基础上。

涉印度国际投资仲裁裁决的执行问题研究

印度对国际投资仲裁的态度转向消极,拒绝主动执行国际投资仲裁裁决。胜诉的外国投资者无论是在印度还是在其他国家申请强制执行涉印度国际投资仲裁裁决均面临法律困境,鲜有成功。尤其是,印度不是《华盛顿公约》的缔约国,并在《纽约公约》中作了商事和互惠保留,且相关双边投资协定对国际投资仲裁裁决执行的规定过于简单,国内法中关于国际投资仲裁裁决执行的规定缺失,以及外国投资者面临“揭开公司面纱”原则适用难度大和国家豁免问题,这些都成为涉印度国际投资仲裁裁决执行的主要法律障碍。随着中国投资者与印度投资争端的增多,诉诸国际投资仲裁将成为中国投资者的重要救济手段。为应对涉印度国际投资仲裁裁决执行难的问题,建议中国与印度协商签订新双边投资协定时明确投资争端属于商事争议,并增加国际投资仲裁裁决执行条款,同时强化磋商、调解在国际投资争端解决中的重要作用。

论投资仲裁中的腐败问题——以World Duty Free v.Kenya案为例

近年来腐败抗辩已成为东道国挫败外国投资者的一种应诉策略。以World Duty Free v.Kenya案为例,当下投资仲裁庭往往基于合法性要求、“干净之手”原则及国际公共政策对涉腐投资采取零容忍的处理方式,忽视了东道国的反腐败义务,未能平衡争端双方就腐败行为应承担的责任。与此同时,近年来投资仲裁领域逐渐呈现出适用《国家责任条款草案》、主张腐败抗辩设置条件、倾向适用禁止反言原则来处理涉腐争端的趋势。中国需适应发展,积极将可持续发展理念纳入新一代的双边投资协定,主动参与国际经贸领域中的跨境反腐败,进一步完善跨境经营廉洁合规体系的建设。

国际投资仲裁裁决的既判力研究

国际投资仲裁屡遭各方猛烈抨击的主要原因是投资仲裁庭对相同问题一再做出不一致的裁决。对此,学者们提出了包括引入上诉机制和建立裁决先例制度在内的建议,为确保裁决结果的一致性建言献策。但在某些情况下,适用既判力原则是确保仲裁裁决一致性的有效手段。关于既判力的适用标准,传统的“三重因素一致”标准在两大法系中得到广泛认可。文章立足国际投资仲裁裁决具有既判力的前提,同时对传统既判力的适用标准提出不同观点,最后结合具体案例分析了国际投资仲裁裁决既判力的实际问题,并找出了适当合理的解决办法。

国际投资仲裁中紧急仲裁制度适用:实证检视与完善路径

近年来,随着国际投资活动的兴起,投资仲裁制度得到了迅速发展,紧急仲裁规则旨在弥合争端发生和提交法庭之间的时间差,确保临时措施得以执行,同时保障紧急仲裁员的独立地位,尽量减少司法机构的干预。然而,紧急仲裁作为一种比较新的机制,在起步阶段也存在一些问题。投资条约纠纷中投资者越来越倾向于寻求紧急救济措施,因此紧急仲裁是否适用于投资条约纠纷值得重视。本文对紧急仲裁程序规则进行比较分析,并通过实证分析仲裁案例,为投资条约争端中的紧急仲裁提出完善路径。

投资仲裁法律适用中投资者行为与东道国措施的关系分析

在东道国对投资者行为采取限制措施而产生的国际投资争端的法律纠纷中,投资者对东道国提出仲裁请求,东道国则提出“投资行为违法”抗辩,其实质是投资争端中责任归属问题处理的法律适用。投资仲裁中对责任归属如何确定,不仅取决于投资者行为与东道国措施之间是否存在因果关系,而且涉及东道国措施与条约义务及投资损失的关系,同时需要分析违法投资行为对投资仲裁请求的不利影响。理论上,应区分“投资产生的不合法”与“投资履行的不合法”,并允许东道国依据国内法对履行中的不合法行为进行制裁。

比例原则在国际投资仲裁中的适用反思:场域边界与规范张力

比例原则广泛适用于国际投资仲裁实践,保护了外国投资者的权益,但这并不能否认其适用于国际投资仲裁存在理论薄弱、根基不稳的脆弱性。从合法性看,对源自国内行政法的比例原则,仲裁庭并未清晰阐明其在国际投资仲裁法律体系中的法源定位,国内法和国际法的场域边界造成该原则在国际投资仲裁中的适用存在合法性障碍。从合理性看,仲裁庭适用比例原则时参照了人权法院的判例,但因缺乏与人权法院等效的环境要素,导致规范效果难以契合投资仲裁的需求。针对比例原则在国际投资仲裁适用中面临的双重困境,东道国可以考虑在对外签订投资协定时明确规定比例原则的适用模式或引入相关利益优先条款。仲裁庭在适用比例原则裁判时则需要综合考量东道国的社会背景,避免过于主观的价值评判。

国际投资仲裁中东道国环境类反请求的困境与出路

在国际投资仲裁中,投资者与国家间利益失衡的问题日益突出,东道国反请求作为平衡双方利益的重要途径备受关注,其中环境类反请求更具保护环境公共利益的价值,理应得到仲裁庭的审慎考虑。但这在实践中却难以实现,目前环境类反请求主要面临的困境在于:程序方面,受制于现有国际投资协定中的争端解决条款,此类反请求存在不被仲裁庭管辖、受理的难题;实体方面,因缺乏投资者环境保护义务的明确依据,仲裁庭难以认定投资者责任。随着国际社会对可持续发展和环境保护议题的日渐关切,参考新近国际投资协定及范本的改革,东道国可在争端解决条款中明确规定反请求制度,化解程序性难题。同时,东道国还应重视事关投资者规制的条款设计,为投资者环境保护义务提供法律依据,从而让东道国能在投资仲裁中以更直接的方式保护其环境公共利益,实现环境类反请求的价值。

论投资仲裁中的企业责任问题及其争议解决

国际投资实践中,东道国因对投资者采取限制措施而产生投资争端并涉及企业责任问题,投资企业因而提起国际仲裁请求,而东道国则提出“投资行为违法”及“企业责任问题”抗辩,或直接对投资者提出仲裁反请求。这一争端解决过程中不仅涉及双方之间的实体问题争议,即东道国措施与投资者行为之间关系所产生的法律责任归属问题,也会引起与此相关的程序问题争议,即东道国对投资者提出反请求后产生的仲裁管辖争议问题。前者主要涉及东道国抗辩理由能否成立、东道国措施与投资者行为是否存在因果关系、双方主张的法律依据及其适用关系等问题;后者主要涉及如何确定反请求规则适用的标准、公约标准与条约标准的适用关系、如何确定反请求程序中的“双方同意”与“关联性”要求等问题。本文结合国际投资仲裁实践案例,分别从企业责任问题的产生背景与类型、性质范围与主体、实体争议及解决、程序争议及解决等方面,对两者所涉争议问题的因果关系、规则适用及处理原则进行论述与分析,并在此基础上得出相应结论。

“一带一路”倡议下国际投资仲裁机制的改革——边际裁量原则的引入

以国际投资争端解决中心为代表的国际投资仲裁机制的“正当性危机”由来已久。由于国际投资争端解决中心的投资仲裁机制在构建过程中,对传统商事仲裁机制的借鉴、仲裁员制度的缺陷,以及案件受理数量短缺无法形成稳定的先例体系,使其在实践中造成投资者-东道国权益保护的失衡、裁决之间缺乏必要的一致性,从而诱发“正当性危机”。应对“正当性危机”,可以引入边际裁量原则,在充分承认东道国自由裁量权的基础上,通过比例原则予以限制,以克服国际投资争端解决中心投资仲裁机制固有偏重投资者保护的倾向,缓解仲裁裁决不一致的问题。中国在“一带一路”倡议下兼具投资者母国和东道国双重身份,应合理适用国际投资争端解决中心的投资仲裁机制,以推动国际投资仲裁机制改革,有效平衡并保护投资者与东道国权益,促进国际投资合作。

“一带一路”沿线投资争端风险识别及经验借鉴——基于投资仲裁案例的实证分析

“一带一路”倡议自提出以来得到了多个国家的积极响应和支持。“一带一路”沿线国家在文化、宗教、政治、法律、经济等方面存在明显差异,对于投资争端风险的识别和评估已成为企业在“走出去”过程中面临的一项重要议题。通过收集和整理“一带一路”沿线国家涉及的547起投资仲裁案件,采用计量经济学回归分析方法,从宏观层面挖掘影响争端发生以及数量多寡的因素,从微观层面分析影响投资者和东道国和解意愿的因素。结果表明,在“一带一路”倡议实施的背景下,沿线国家投资争端发生的概率显著增加,监管质量、腐败控制等宏观政治变量在很大程度上影响“一带一路”沿线的投资争端风险,案件索赔额和法律层面东道国的政策偏好对双方的和解意愿具有较为突出的影响。为此,中国投资者必须深刻认识到法律风险在“一带一路”建设过程中的重要意义,更加聚焦投资协定中的实体规则条款,密切关注“一带一路”沿线国家投资政策的最新动向和发展态势,熟谙并充分利用国际投资争端解决机制,进而更好地推动“一带一路”建设的高质量发展。

国际投资仲裁中国家反诉的适用困境及其化解

国家反诉是国际投资仲裁中的重要程序性机制,但在实际适用当中面临重大的制度性困境。绝大多数国家反诉被仲裁庭以缺乏管辖权或可受理性为由驳回,胜诉的案件屈指可数。研究发现,产生这种现象的根本原因在于现有的国际投资条约对国家反诉的管辖权、可受理性与诉因要件缺乏全面、具体的规制。从当前来看,化解国家反诉适用困境的根本出路如下:一是在国际投资条约中直接规定国家具有反诉权;二是在国际投资条约中明确国家反诉与投资者本诉须存在事实联系;三是在国际投资条约中设定具体的投资者义务。长远来看,构建体系化的国家反诉规则,不仅能够实现司法经济与司法协调之双重功能,还有助于推动投资者与国家之间的利益平衡。

论善意原则对国际投资协定公私利益平衡的调节——以投资仲裁中善意原则的适用为视角

投资者私人利益和东道国公共利益的冲突是贯穿国际投资协定发展的基本矛盾。新自由主义背景下的国际投资协定对投资保护范围、公平公正待遇和征收条款的模糊规定引发公私利益失衡危机。投资仲裁实践中仲裁庭常常适用善意原则修正国际投资协定的不足,调节投资者和东道国的利益平衡。具体而言,仲裁庭适用善意原则限定投资保护范围,平衡东道国对投资的保护和合法性规制;仲裁庭适用善意原则区分非法征收、合法征收和征收例外,平衡东道国征收权和投资者财产权;仲裁庭借助善意原则明确公平公正待遇的适用,平衡投资者公平公正待遇和东道国利益。善意原则在投资仲裁中的适用促进了以保护投资者为核心的国际投资协定的发展,顺应了晚近国际投资协定重视投资者义务和东道国利益的转型。随着仲裁实践的积累,善意原则的利益平衡要求将会逐步在国际投资协定改革中体现出来。

“双碳”目标下的可再生能源投资仲裁研究——以“投资者合理期待”为切入视角

发展可再生能源已成为世界各国维护国家能源安全与应对气候变化的重要举措,一些企业也纷纷投资布局。在国际投资仲裁语境下,欧盟范围内以西班牙、意大利为代表的国家由于系列补贴制度的调整深陷泥淖。投资仲裁庭在审查公平公正待遇条款中“投资者合理期待”核心要素时的不一致,导致投资者诉求与东道国管制权难以平衡。将该问题置于“双碳”目标与气候变化议题视角下,重新梳理晚近可再生能源投资仲裁中仲裁庭的裁判逻辑与说理具有现实意义。我国应统筹推进可再生能源在国内治理层面与国际治理层面的良性互动。我国可再生能源领域投资者应从相关案件中吸取经验,相机决断;作为可再生能源投资东道国,我国应积极建立并完善合理的政策动态调整机制与有序的补贴退出机制。

中国国际投资仲裁年度观察(2023)

一、概述投资仲裁是指解决东道国与在其境内的外国投资者之间有关投资纠纷的仲裁,也是解决投资者与东道国之间投资争端的主要方式。中国在国际投资治理中承担起大国责任的同时也获得了丰富的实践经验,在国际投资协定的缔结和谈判方面均取得了重要进展,国内立法也日趋完善。由于外国投资者针对中国政府提起及中国投资者对外国政府提起的投资仲裁案件不断增多.

国际投资仲裁中管辖权阶段的证明问题

在国际投资仲裁的管辖权阶段,申请人应当就管辖权要件事实和实体主张承担举证责任,被申请人在管辖权异议中提出肯定性抗辩的,也承担相应的举证责任。在有些案件中,肯定性抗辩以外的证明责任实际上被错误分配给了被申请人。此外,关于被申请人承担的举证责任,主张不应区分积极抗辩和单纯否定的观点也不能成立。国际法院在渔业管辖权案中提出“双方均无须承担管辖权的举证责任”,这一立场在国际投资仲裁中缺乏合理性和实践基础。在管辖权阶段,对于实体问题的证明标准符合初步证据标准即可,但不宜简单地假定申请人主张的事实为真实,而管辖权要件事实的证明原则上需要达到清晰而令人信服。在多起涉华投资仲裁中,管辖权的证明问题成为焦点问题,值得总结和反思。投资协定条款及其解释对于管辖权的证明至关重要,在可能的情况下投资协定应当明确措辞。争端方应当注意在管辖权证明方面存在理论分歧,在实践中应熟练援引支持本方立场的理论、相关案例以及裁判说理。

国际投资仲裁中的税收措施与征收

东道国税收措施是否属于可仲裁范围,国际投资条约中的征收条款是否适用于东道国税收措施,条款适用时所引发的投资者与东道国利益的冲突应如何协调,这些问题是目前国际投资仲裁中探讨的热点。由于涉及东道国监管行为,税收问题在国际投资仲裁中应区别对待。首先应明确税收是东道国监管的一部分,其次要区别恶意的税收行为与正常的税收行为。另外,在尊重东道国税收主权监管的前提下,应当要求东道国税收行为的透明度,并利用国际司法机构或准司法机构对透明度问题进行监督。同时,还应在国际投资条约中明确税收问题在何种情况下作为可仲裁事项。

国际投资仲裁准据法适用的困境与纾解——基于《华盛顿公约》第42(1)条的分析

国内法与国际法规则在国际投资仲裁中的“准据法选择之争”始终存在。《华盛顿公约》第42(1)条对这一问题的规定存在一定的模糊性,但本款拟定的背景以及东道国对外资管控的客观事实,反映出这种条文上的优先安排具有适用上的合理性;同时,本款对国际法规则外延的宽松性规定同样暗含了《公约》对国际法规则鼓励适用的宗旨。本款中意思自治条款与立法旨趣表明,《公约》旨在创设一种“去国籍化”“去狭隘利益化”的准据法选择标准,并促使当事人和仲裁庭对准据法的选择回归规则理性,即准据法应当在案件适用上具有适当性,在规则选取上具有准确性,在法理论述上具有充分性。即使拟选定的准据法存在体系的漏洞和效力的瑕疵,也依旧为《公约》和仲裁庭所认可。准据法的国籍要素、适用广度与法律位阶等问题,亦不作为影响准据法选择的关键要素。

国际投资仲裁中第三方资助的费用分担问题研究

第三方资助制度,是指当事人以外的自然人或者实体提供承担一方当事人部分或者全部费用的融资方式。作为“包揽诉讼”和“助讼”新形式,该制度在近年备受国际投资仲裁市场的青睐。然而,与之相匹配的国际立法、条约存在一定的滞后性,继而产生了诸多问题,比如仲裁庭对于费用问题的越权裁决、费用分担规则的适用不一、资助者引发的滥诉等。因此,亟需对第三方资助国际投资仲裁涉及的费用概念和类型进行界定。通过文献调查分析和概念性质分析的研究方法,明确仲裁庭有权裁决的费用范围;通过对实践中多种费用分摊规则的利弊分析,统一化和标准化费用规则;通过合伙关系的界定,扩大仲裁庭的管辖权,赋予其管辖资助者的权力;通过由资助者承担连带不利责任但享有内部追偿权的制度设计,预防被资助者成为资助者攫取利益的工具,以规范资助者与被资助者行为,保障第三方资助市场的健康发展。