论抽象危险犯的构造原理——从抽象危险的实质判断切入

明晰抽象危险犯的构造原理可以为其立法与司法适用指明方向。将抽象危险定位为行为之外的结果,从其实质判断切入,才可能明晰其构造原理。当前判断抽象危险的方法在实际操作中都会导向反面的不能犯判断。抽象危险犯的本质特征是构成要件实质解释与抽象危险判断过程合一、抽象危险不允许反证、法益危殆化过程不可能被具体判断三个命题的逻辑一致。抽象危险应当以法益危殆化过程为分类标准类型性地进行判断,分类依据则是相应犯罪法益危殆化过程不可能具体判断的原因。真正的抽象危险犯中法益侵害无法被测量却客观存在;实质预备犯Ⅰ型是被立法者设定为无法证明其他犯罪时的堵截性犯罪;累积犯源于保护阈值性法益的行为规范无法指向集体中的非合作行为。

抽象危险犯的司法限制与立法限缩

抽象危险犯立法体例对法益保护的前置化、结果风险的拟制化加剧了刑法对公民自由的侵蚀度,而亟须确定限制抽象危险犯成立范围的“多元路径”。就司法适用层面的限制路径而言,应当在实质判断的限制路径中采取“法益侵害限制说”、扩张犯罪论中“固有阻却事由”的适用范围与承认刑罚论下“参照阻却事由”的功能地位、认可反证规则排除抽象危险的“肯定说”以及维系但书出罪的“入罪限制条件说”。就立法配置层面的限缩路径而言,应当于抽象危险犯刑事立法过程中保证刑法谦抑理念的规范指引、诉诸比例原则的必要检视以及实现法益可察性和法益构造性的实质限制,对抽象危险犯的成立予以宏观上、一般性地限制。据此通过司法论与立法论的双重限定,实现对抽象危险犯典型性、经验性预测立法的条文增减与例外性排斥适用,呼应轻罪治理的现代化。

抽象危险犯反证的理论证成

在抽象危险犯立法日益增多的刑法活性化时代,研究抽象危险犯能否反证具有重要意义。抽象危险犯是结果犯,且实施构成要件行为仅推定产生抽象危险结果。除一般产生危险的情形外,存在例外无危险的情形,此时应当允许反证出罪以合理限制处罚范围。反证既不违反疑罪从无原则,也不会将抽象危险犯异化为具体危险犯。所有抽象危险犯在理论上均允许反证。反证时,应当以行为人人身特性之外的客观情况为素材,在行为时以社会一般人标准考察是否存在抽象危险。此外,“但书”条款并非反证的适用依据。

抽象危险犯与行为犯之界限——以“抽象危险”的认定为路径

抽象危险犯与行为犯作为刑法中两种重要的犯罪形态,二者的区分主要存在于本质以及认定方式上。就本质而言,抽象危险犯是行为导致了一般地存在着的高度危险的结果,从而具有社会危害性,而行为犯则是行为仅仅违反了刑法规范便获得了社会危害性;在认定方式上,抽象危险犯允许反证的成立,而行为犯则不允许。抽象危险的认定对二者的区分具有重要的作用,对抽象危险犯中的危险认定也要坚持实质主义的立场,在承认危险性普遍存在的前提下容许反证的成立,从而间接实现实质解释的目的。

论刑法中抽象危险的实质判断——以立法与司法的互动关系为视角

抽象危险犯适应现代社会风险管控的要求,成为刑罚权扩张的手段,但这可能带来过度干涉个人自由的后果。对此刑法理论提出抽象危险的实质判断论,主张以现实的危险状态存否作为抽象危险的认定标准。传统的实质判断论仅从一元的角度,对立法依据上的危险与司法依据上的危险作对立的考察,难以满足抽象危险实质判断的要求,二元的实质判断论认为应当在立法与司法互动关系的视角下对抽象危险进行判断。

环境污染犯罪司法解释中抽象危险犯条款之批判

最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)基本解决了污染环境罪"入罪难"的问题,但《解释》通过扩张解释引入抽象危险犯与《中华人民共和国刑法》第三百三十八条的结果犯模式相抵牾,有违罪刑法定原则。通过对《解释》生效以来近千份污染环境罪裁判文书的分析发现:司法实践中存在的选择性适用现象,使得生态法益未能得到充分保护;而对抽象危险犯条款的过度适用,也有悖刑法谦抑性原则。在环境犯罪领域引入抽象危险犯应当与我国的生态文明发展阶段、环境政策、刑事政策相协调,并对环境保护立法中的重刑主义倾向保持警惕。

论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标

侵害或威胁法益是所有犯罪的本质特征,抽象危险犯也应以法益侵害所为基本判断原则。以结果无价值说为前提,对于抽象危险犯的法益侵害和犯罪成立的司法认定,可通过考虑有无法定的足以侵害法益的行为事实为标准予以间接判断。在以经验法则为标准进行司法认定时,应考虑法条背后蕴含的实质内容,综合考察刑法条文规定的各种要素和行为发生时法条要素之外的客观事实,进行全面判断。法条之外的客观要素对于犯罪成立也有重要意义。应避免出现处罚单纯违反行政管理规范的行为。

《刑法修正案(九)》中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发

《刑法修正案(九)》大量采用抽象危险犯的立法模式以应对我国目前日益猖獗的具有恐怖主义、极端主义背景的暴力恐怖犯罪。从风险社会中安全刑法观的角度来看,这种做法有其合理性。但从强调保护法益和保障人权之间衡平的刑法基本宗旨的角度来看,对上述条文的适用,必须考察"有无法定的足以造成法益侵害的行为事实",以对有关恐怖主义、极端主义犯罪的成立范围进行妥当限定。

抽象危险犯的概念及正当性基础

从形式上,抽象危险犯既可表现为行为犯,也可为结果犯。抽象危险是一种拟制的危险,一般不需要进行具体的危险判断。抽象危险犯的构成要件设置是一种保护法益前置的措施,在风险社会下,具有合理性。但是,抽象危险犯的处罚与罪责原则间存在紧张关系,有必要限缩处罚范围。

抽象危险犯自身谦抑机制研究——以醉驾案件具体危险犯化认定倾向为视角

对醉酒驾驶犯罪的立法规定和司法解读龃龉体现了围绕抽象危险犯而产生的刑事政策的两难,这与对抽象危险犯的理论认识阙如有关,需在教义学意义上加以明晰化。立法论上作为犯罪不法模式的抽象危险犯虽然可以更好地满足风险社会的立法需求,但是出于刑法谦抑原则需经立法证成:即实害犯与具体危险犯无法满足法益周延保护的机能必要性而不得不采抽象危险犯模式。司法解释论上醉酒驾驶犯罪需进一步明确边界,从基于法益论的无可察危险的反证排除模式和基于规范论的义务符合的偶然说例外模式两方面进行合理限缩。醉酒驾驶犯罪标本式地体现了抽象危险犯证成和限缩的必要性,即教义学意义上的证成与限缩为抽象危险犯扩张提供了制度合理性的诠释论证。

抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入

抽象危险犯与法定犯对法益保护的双重前置,使得以抽象危险犯犯罪形态规定的法定犯的入罪更为便捷,而出罪通道不畅,从而在有效打击犯罪的同时却容易侵犯行为人的权利。法定犯认定参考行政法制定标准的相对性为抽象危险犯形态法定犯的出罪预留了解释空间。应在法教义学的框架内合理构建抽象危险犯类型法定犯的出罪机制以实现个案正义。在实体法方面,应提倡法益的合目的性考虑,在具体案件的司法认定中适用"但书"进行实质解释;于程序法方面,在加强有效辩护、灵活适用酌定不起诉等制度的同时,尤应强调鉴定意见的规范适用。以刑事政策类理由直接出罪和由被告人承担犯罪不成立的证明责任不是妥适的出罪路径。

欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示

在欧陆法系刑法理论中,抽象危险犯是一个极其重要的危险犯形式。而在德国、日本及台湾地区,抽象危险犯更是普遍存在于其刑事立法中。自人类进入风险社会后,防控社会风险成为设置抽象危险犯的终极目的,并且抽象危险犯的设置有助于降低公害犯罪的成立标准,减轻其追诉条件,从而有效防范公害犯罪的发生。刑法是社会需要的产物,在人类社会生活方式发生变革时,刑法应当主动修正理论以适应新的社会实践,而抽象危险犯无疑是刑法与时俱进思想的最好示例。

风险社会下公害犯罪之抽象危险犯

在比较具体危险犯与抽象危险犯的基础上,探讨抽象危险犯的特征、设置抽象危险犯的价值以及将污染环境犯罪、食品安全犯罪设置为抽象危险犯的问题。认为:随着风险时代的到来,公害犯罪成为社会面临的严峻问题之一。为实现对公害犯罪的有效防控,中国刑事立法应加强风险刑法的立法与实践,系统引入抽象危险犯的理论,并将污染环境犯罪、食品安全犯罪等犯罪行为设置为抽象危险犯。

风险社会中公害犯罪之刑法规制——以抽象危险犯理论为切入点

自人类进入风险社会以后,防控以公害犯罪为主要表现的社会风险就成为各国刑法学者和刑事立法者所关注的焦点。欧陆刑法中设置的抽象危险犯大大降低了公害犯罪的成立标准,放松了其追诉条件,能够有效防范公害犯罪的发生。我国刑事立法也应当与时俱进,结合实际国情,在刑法典中设置某些抽象危险犯如酒后驾车罪、生产、销售假药罪、重大环境污染事故罪、非法出售、提供个人信息罪等。

抽象危险犯立法技术探讨——以对传统“结果”概念的延伸解释为切入点

我国刑法关于抽象危险犯的条文一般只规定了行为,没有明文规定结果要素。因此,理论上在解释抽象危险犯的犯罪构成时往往将其与行为犯联系在一起,用行为犯的不法根据来说明抽象危险犯的不法,或者用行为犯的犯罪构成来解释抽象危险犯的犯罪构成,这直接导致了抽象危险犯的处罚范围过宽。抽象危险犯并非行为犯,而是结果犯。为了限缩抽象危险犯的处罚范围,理论上必须对传统的"结果"概念进行延伸解释,并对行为犯的立法模式进行反思;为了促成抽象危险犯的理性立法,立法上需要对抽象危险犯的犯罪构成进行优化,明确划清刑事不法与行政违法和自由的界限,并消除对抽象危险行为的类型化所持的习惯性、通常性或者对危险程度进行量化的误解。

风险刑法理论与刑事法治的疏离与博弈——立足于抽象危险犯的考察

罪刑法定、法益侵害、罪责主义这三项教义刑法学原则既是刑法谦抑精神的体现,也是刑事法治的根基。风险刑法理念背离了刑法的谦抑本性,并与此三项原则产生了颠覆性的冲突,易对公民自由造成不必要的威胁。刑法谦抑并非无原则的限缩与不为,而是基于刑法与其他部门法的内在规律,有所为有所不为。推进国家治理,刑法当然有其自身的使命,其需应对社会整体风险的刑事政策诉求具有一定合理性,但刑法具有其独立性,不应沦为政策的附庸。刑事法治视域下的刑事政策应该受到谦抑性的节制。针对抽象危险犯,在刑事立法上对风险进行审视和筛选,将严重侵害法益的危险予以犯罪化。在司法过程中,不能绝对排除个别情形下危险的认定,被告人如若有证据提出反驳,便应通过但书的实质解释将不存在实际危险的行为出罪。

抽象危险犯的解构:从法益关联和危险控制展开

抽象危险犯理论,可以通过正当根据路径、限制解释对象、危险判断方式三种不同视角予以解构。抽象危险犯的适用,要区分正当根据的证成和抽象危险的判断。正当根据从法益关联中建立:判断抽象危险犯构成要件行为所直接侵犯的法益,是否具有刑法独立保护必要性,若是,则不能再以背后实体法益的危险认定限制入罪。确立法益关联的实质内容后,据此具体地判断抽象危险,或者据此拒绝对部分抽象危险犯的限制。在事实层面证明抽象危险的存在状态是困难的,即使因偶然因素导致客观上无法发展至法益侵害,也不能否认抽象危险发生;只有当行为人有效控制了可能导致法益侵害的危险发展过程,客观上没有发展至法益侵害的可能,才否认抽象危险发生。

风险社会下的抽象危险犯及其界域

风险社会催生了"安全刑法","安全刑法"以抽象危险犯为核心内容。然而抽象危险犯在立法实践中的大量应用遭到了传统刑法理论的质疑,因而有必要廓清抽象危险犯在理论和实践中的界域,以缓和理论上的冲突,增强实践上的操作性,进而使刑法对风险社会的介入更具妥当性。

风险社会语境中食品药品安全之刑法保护——以抽象危险犯为切入点

毒胶囊、毒大米、瘦肉精等食品药品安全犯罪在中国司法实践中如潮汐般泛滥成灾,严重危害了民众身体健康及社会安定,无疑也衍变为中国现代化进程中所蕴含之巨大社会风险。根据风险社会及风险刑法基本理论,动用刑法力量进行积极地风险预防应当成为刑法民生保护的重要手段。抽象危险犯是风险刑法理论之核心内容,其在降低控方证明责任、降低公害犯罪的成立标准以及实现食品药品安全法益提前保护方面可以发挥无可替代之功能。中国刑法学界应当强化对食品药品安全犯罪治理中的抽象危险犯及风险刑法理论之研究,并积累理论经验,从而对中国食品药品犯罪之立法完善提供可资借鉴的方法与思路。

危险犯与危险性犯分类溯源及抽象危险犯的本质

刑法归责对象包含侵害性犯罪和危险性犯罪已成为通识。我国对危险犯的研究起源于20世纪初,但对其分类问题一直存在争议。危险犯是指法益陷入某种危险之中,具有结果属性。危险性犯侧重行为本身的描述,不具有结果属性。具体危险犯与抽象危险犯是从行为角度认定犯罪分类的结果。虽然这一分类源于日本,但与德国刑法中的危险性犯具有相同的内涵。具体危险犯对应危险性犯中的具体危险性犯,抽象危险犯对应危险性犯中的抽象危险性犯。对前者行为危险性的判断,需要法官依据具体情形作出,对后者行为危险性的判断,由立法直接作出规定,无须法官依据具体情形作出。鉴于刑法用语的科学性和规范性,应采用危险犯与危险性犯的危险犯犯罪分类,抽象的具体危险犯(即准抽象危险犯)其本质属于具体危险性犯,不应单独增设。