法源思维及其方法论意义

严格适用制定法,可有效约束法官的审判活动,但也会出现教条主义和机械司法等问题。而允许法官在案件中随机融进价值和其他社会规范,则会消解制定法的权威。为维护制定法的权威,恰当地运用制定法,有必要引入法源思维。把法源理论转化为法源思维,对缓解制定法的刚性、融洽制定法与其他社会规范的关系、更好地化解纠纷具有重要的方法论意义。法源思维是对法源理论的方法论凝练,在开放制定法的基础上,重新理解、阐释和运用法律,在语境中构造依法办事之法。法源思维具有开放性,旨在更宽的法源形式中寻找裁判理由,在个案中重塑法律的意义。但需要综合运用法律方法以限缩无度扩张的价值入法、能动司法或执法。法源思维既尊重制定法的权威,又以法之名探寻语境中的法律意义,是捍卫法治的思维方法。

法国判例的法源地位、作用与制约

判例是彰显公平正义的载体。依托制定法传统,精准划分制定法与判例的边界,明确判例的法学性质及制度价值是成文法国家判例制度发挥其应有价值的前提。在与我国同样有着浓厚制定法传统的法国,司法机构行使最终法律解释权而作出的、起到生成法律规则作用的判决具有独立法源地位。法源地位的确立强化了法国判例的事实约束力,使其能在尊重司法权与立法权分离原则的基础上,持续发挥解释制定法、推动制定法发展的作用。同时,也为“准宪法”条款等制定法及合宪性审查对判例进行约束提供了正当性依据。法国法学界论述判例法源地位的路径、判例制度的构建及相关约束措施的设置,为我国指导性案例制度的发展提供了可供参考的样本。

法源理论视角下的清代刑事法律渊源

由于没有受到法源理论的指导,既有清代刑事法律渊源研究不仅无法统一各种法律渊源的分类和内容,也无法很好地指明各种法律渊源之间的相互关系。法源理论视角下,清代刑事法律渊源问题研究应在法的适用立场下进行,去寻找那些为案件审判能够提供规范性依据的那些法的创制(规范)行为或事实,并弄清楚裁判依据范围有多大,不同法律渊源适用的层级或顺序为何。法源理论下,法律渊源分为效力渊源和认知渊源。清代刑事法律渊源中属于效力渊源的有律文和例文,属于认知渊源的有刑部通行、司法成案和秋审中的“实体性”规范以及被比附加减的律例。

回归常识:“法源”概念为何多余?

“法源”概念的内涵因研究视角的不同而存在多种界定,但都难以凸显其独立价值,最终难免会陷入概念冗余的窘境.创制视角下的“法源”概念已受到诸多批判,特别是在指涉“法的形式”时不符合“渊源”的本义;适用视角下的“法源”概念指代裁判依据的总和,不仅在范围上模糊了实在法的边界,在性质上难以与法律区分,在分类上也缺乏实益性,可能并不具有恰当的理论和实践价值.法律现实主义的法源观虽然有效地区分了“法律”与“法源”,但却弱化了“法源”之于法官的拘束力,不利于维护法治的安定性.回归依法裁判而非依法源裁判,符合我国自主法学知识体系的建构要求,具有坚实的理论和实践基础.依法裁判不仅是法治的基本要求,也是坚持人民民主原则的体现,更契合法典化时代正确适用和解释法律的理性思潮,具备牢固的制度基础.

西城区法源寺文保区的保护与更新——烂缦胡同景观提升与院落改造

本文探讨了西城区法源寺文保区的保护更新项目,特别关注烂缦胡同的景观提升与试点院落改造。该项目自2018年启动,以问题和目标为导向,实施了小规模、渐进式的有机更新策略,通过市政基础设施的完善、建筑腾退、业态转型等措施,旨在提升居民生活质量并保护街区的历史风貌。项目通过强化党建引领,形成了共治共享的社区治理模式;深入挖掘历史文化价值,采用新材料、新技术推动市政改造,精心设计以保护历史文化街区风貌,盘活腾退空间,实现低效楼宇升级改造,科学组织交通,引入城市大脑实现管理智能化,并推动社区营造长效化,打造品牌力量。

千载京华萃法源

宣南文化是古都北京悠久历史文化的重要组成部分。自周封蓟城以降,汉唐之幽州、辽设之南京、金建之中都,治所皆在斯域;至有清一代,更是引领学风、主导潮流,开近代改革之先河。戴逸先生在《宣南文化小议》一文中,曾评价宣南地区“诚集京师文化之精华”;除此之外,学术界对宣南文化在北京历史文化中的地位也多有北京文化的源头和缩影等提法。若说古都文化是北京文化的根脉与底色,那么宣南文化便是北京古都文化的重要一脉。其中,坐落于宣南菜市口的法源寺,素有“一座法源寺、半部中国史”之称,堪称宣南文化渊薮。

旅游资源整合与旅游协作研究——以北京法源寺街区为例

本文研究发现:法源寺历史文化街区并不是北京的传统旅游街区,但却是北京小众旅游地的后起之秀;法源寺街区拥有法源寺、会馆、胡同与四合院等旅游文化资源,周边还有牛街、陶然亭等旅游景点;法源寺街区可以整合街区内及周边的旅游资源,推出法源寺——牛街清真寺宗教文化之旅、胡同——会馆文化深度游等主题旅游线路,凸显自身文化特色;法源寺街区还需加强旅游协作,各主体通力合作,共同推进街区旅游业的发展。

国际商人法的法源边缘地位论:基于法律史视角的考察

国际商人法作为现代商法的直接历史起源,是现代进行商事司法判断的根本依托。然而,由国际商人法的发展历史可见,国际商人法作为一种自治性的规则,在与国家制定的成文法的竞争过程中始终处于相对劣势的地位,只有在国家职能被削弱时,国际商人法才能发挥相对更多的作用。因此,自治性的国际商人法只能是调整商事交易的次优选择。国际商人法具有本质性的缺陷,即便是在最为辉煌的中世纪,国际商人法也没有取得决定性意义的独立法律体系地位,因而现今不能将统一国际商事交易规则的大任放诸自治性的国际商人法。

法源视角下“司法造法”问题

“司法造法”的现实存在和司法机关的拒绝承认构成本文研究的逻辑起点。现行研究多聚焦于“司法造法”的存在形式、国内限制以及国际实现路径,鲜见文章从法源视角综合国际法与国内法的“司法造法”实践分析。法源视角下的“司法造法”问题可以分为法律适用和习惯识别。前者涉及国内的个案造法和司法解释,以及国际司法机构的条约演化解释。后者涉及国内习惯识别标准缺乏和国际习惯的肆意认定。就问题产生的原因,主要可以归结为法条自身的设立滞后和言语概括属性,以及习惯识别的证据和标准缺陷。为解决上述问题,可以在国内法层面进行法源条款改造和民法案例群方法引入;在国际法层面,可以通过条约演化解释尊重条约上下文、目的和嗣后行为并强化例证运用的形式,顺应国际法发展趋势开展“司法造法”。

论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位

行政惯例作为现代行政法法源之一,存在于行政和司法实务之中。行政惯例源于行政机关在行政过程中的习惯性"做法",它不同于民间惯例。行政惯例作用于成文法出现的漏洞之处,所以它是一种补充性法源。行政惯例的形成条件是成文法没有明确规定,且存在着一个持续相当时间的行政"做法",并获得了一定范围内民众的普遍确信和为法院生效判决所确认。成文法源效力位阶受制于制定机关在国家权力结构中的地位高低,行政惯例的效力位阶也可以参照此方法确定之。

德国判例的法源地位考察

在德国,除了联邦宪法法院的判例具有正式拘束力外,包括诸“最高法院”判例在内的所有其他判例都只具有非正式拘束力。对于其他判例非正式拘束力的理解,德国学界虽存在着效力渊源说、认知渊源说与效力-认知渊源说之别,但都认同判例的拘束力并非绝对,只是要求法官在无法提出更强理由的时候,负有尊重它们的义务。德国判例受到不同因素的影响而具有不同的分量,其中持续性判例与代表性案件具有特殊分量。同时,判例对法院、立法机关、检察机关、行政机关、律师和普通公民等不同主体呈现出不同的拘束方式。德国学界关于德国判例之法源地位的讨论为我国判例制度的发展提供了重要的启示。

刑事政策在刑事裁判中的法源性探析

刑事政策的法源范围广阔,整体可以分为制定法源和非制定法源,刑事政策则是非制定法源中的重要一部分。基于将刑事政策作为刑法裁判规范之非制定法源这一研究视角的需要,可以将刑事政策分为作为公共政策范畴的"刑事政策"、作为特定领域政策的"刑事政策"和作为刑事法律规范的"刑事政策"。在法治社会中,刑事政策通过其刑法化对刑事案件的裁决过程产生影响。其路径只有两条:转化为法律或者在法律内运作。刑事政策转化为法律,可以通过主动地刑法创制的立法过程完成;刑事政策在法律内运作只能通过被动"刑法化"的司法过程实现。

论商事指导性案例的特殊法源地位

在大陆法系国家,商事裁判虽不具有判例地位,但客观上在一定范围或一定程度上具有法律拘束力。在我国,存在确认商事裁判法律效力的历史传统和现实法律环境。为此,我国确立了案例指导制度,该制度受到了我国理论界与实务部门的高度评价。但因指导性案例不属于正式的法律渊源,案例指导制度在司法实践中陷入了某种困境。这一问题在商法适用中表现得尤为明显。实践中,不少商法制度都是基于商事实践的推定并由商法裁判确认,但指导性案例所占比例并不高。因此,我国应认真反思商事指导性案例的法律定位,将商事指导性案例确定为特殊的法律渊源,并优化其遴选机制。

中国习惯之法源地位的发生条件、应然顺序及模式选择

习惯之法源问题是在与法律、判例、条约等法源的关系中产生的,否则就不是习惯的法源问题,而是习惯作为一种规范要件存在于法律当中的问题。在法律运行中,无须法律的明确规定,也可能发生习惯的法源地位问题。习惯原则上应当在现代法律中居于次位及末位法源地位,例外地也可以进位至首位法源地位。在当事人与法官对习惯的法源地位产生争议时,应当依据上诉或申诉程序予以解决。法律确定习惯之法源地位有"法律与习惯同在时何者应优先适用"和"无法律才适用习惯"这两大模式,当代中国法律在总体上选择了后一种模式,只有针对特定地区、行业、领域、团体及人群等极少数情况,才例外地采用前一种模式。此种"无法律则依习惯"的法源模式倾向既体现了一种"法律穷尽逻辑",也体现了一种"规则优先"倾向,是当代中国法治进步的重要体现。

公立高校法人制度的双界性:法源、问题与治理

建立和完善中国特色的现代大学制度必须确立和坚持法人化治理结构。法人化既使我公立高校获得了公权主体身份,也使其具有了相对独立的私权主体资格。公立高校法人明显地具有机关法人色彩,同时也具有我国《民法通则》所规定的民事法人特质。高校法人的双界性导致了法人治理结构内外部的制衡与保障机制并未得到建立与遵守,公立高校的公益性没有得到准确、有效的发挥。因此,我们需要秉持"良法"与"善治"的精神,建立以学术权力和教育权力为主体的高校法人治理结构。

产业法之政策法源考——基于产业政策与产业法的关联性分析

产业政策与产业法存在显著的关联性,但这种关联性存在异化倾向,导致学界对产业法之政策法源范畴与转化路径存在认识障碍。这种认识障碍严重阻碍我国产业法法律体系的生成与完善进程。为修正该关联性,须澄清产业法政策法源的范畴,指出产业政策法制化与法律化的差异性,阐明产业政策法制化的内容,构建产业法之政策法源法律化的路径。

论习惯法的法源地位

法源在原始含义、基本构成等方面不排斥习惯法成为一国法制的渊源。从制度史上看,习惯法始终是人类法制上一个生动的渊源。习惯法在当代各国法制上也占有重要地位。无论从理论还是从规范上分析,习惯法在我国法制上至少应占据次位法源的地位。

论作为行政法之法源的行政惯例

基于区分法的要素与法的渊源的立场,行政惯例应当定位为一种行政法的法源,其作为法源的效力主要是通过行政自我拘束、信赖保护等法律原则得以体现出来。作为行政法之法源的行政惯例,其形成和有效适用需要具备特定的条件,否则就不能成为具有效力的法源,且在具体的法律适用中还必须严格考量其与其他行政法之法源的效力位阶。

《说文解字》法源词探析

依据词义产生和在历时演变中的情形,《说文解字》法源词主要分为三类:词的本义是法律语域意义,引申义也是法律语域意义;词的本义虽为法律语域意义,但增加了通用的意义,变为两栖词;由法源词变为构词语素,由其构成的双音词,有的依然是法律语域词,有的则变为两栖词或通用词。

民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则

《民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源。习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用"习惯法"的概念。政府的限行限购、去极端化等"政策"均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位。习惯不等于最高人民法院的司法解释、批复和指导性案例所形成的判例法。习惯不得违反法律规定,无法通过习惯创设新物权。司法实践中,习惯宜留待个案查明而非抽象出一般规则,且不宜推广、长期反复适用。