锻铸政体的法理学——中国社会科学院法学研究所刘作翔教授学术访谈录

刘作翔教授是当代中国有重要影响力的法理学家之一。正视国情、注重常识、关注实践、完善制度，是他长期以来形成的法学研究的显著风格和基本定位。为了让读者系统分享并理解刘作翔教授法学理论研究的核心思想和见解，尤其是近年来他关于法律与国家、法律渊源、司法改革、法律实施、法治国家等方面的思想观点，近日，他在中国社会科学院法学研究所接受了西北师范大学法学院王勇教授的深度访谈。在访谈中，刘作翔教授就“法理学应关注国家和社会现实”、中国法理学的学科定位、中国案例指导制度的宪政定位、当代中国的法律渊源、法律实施与法治国家建设等问题提出了自己独到的看法。“通过法律来锻铸政体”是理解刘作翔教授的学术志业和基本思想的一根主线。

法学学术研究创新要素及其他

此文系刘作翔教授2019年12月3日在福建江夏学院同青年教师座谈时的讲话。在讲话中,刘作翔教授从“法学学术研究创新的五个方面、法学学术研究课题申报的三个关键要素、法学学术研究的几点心得与体会”等角度同与会的青年教师交流和分享了关于法学学术研究创新、课题申报、学术会议等方面的做法与经验。本刊以“名家讲坛”的形式刊发此文,以期对青年法学教师和研究工作者有所启发。此文由福建江夏学院法学院刘捷硕士采用录音软件整理合成,并由福建江夏学院法学院2019级本科生程章乐、刘之颖同学做了校对。刊发时本文作者对题目及全文均做了全面校订。

规范体系及其社会规范的研究价值和意义

法律体系是一个有着严格要求的规则体系。在我国,能够纳入法律体系的,必须符合我国《立法法》对于法律形式的要求,即必须由有立法权的国家立法机关制定,才能进入法律体系的序列,成为法律体系的组成部分。法律体系的这种严格性,必然带来其局限性。在法律之外,还有各种各样的规范类型和体系存在,且发挥着重要的作用,而我们没有办法把这些规范类型和体系都纳入法律体系中。因此,我们需要寻找一个新的命题、新的概念或新的范畴,把这些规范类型和体系纳入其框架之内。规范体系就是这样一个合适的、恰当的命题、概念和范畴。在规范体系概念之下,所有的规范类型和体系都可以纳入其中,它具有很强的包容性。在规范体系内部,存在非常复杂的相互关系,对这些复杂关系的研究和厘清,不仅有重要的理论和学术价值,也对于法治实践有重要的指导意义。

宪法关系和宪法性法律关系

宪法关系主要包括公民与某些国家机关的关系以及各国家机关之间的关系,立法机关是其中最活跃的主体。宪法性法律关系不是宪法关系,也不是一般的法律关系,而是“宪法性”的法律关系,调整的是国家的政治权力。宪政是宪法关系的实现过程(转化为宪法性法律关系)以及宪法性法律关系的实现过程(在现实中实施这些法律关系)。我国宪政实践中的问题主要表现为宪法关系和宪法性法律关系在形成和实施中的一系列行为的不到位。

案例指导制度中的案例适用问题

建立案例指导制度的主要作用和目的是为了统一法律适用标准、指导下级法院审判工作。当案例指导制度进入运行时,指导性案例的适用需要具备一些条件,这些条件应该是:案件审理缺乏具体的制定法规范;存在具体的指导性案例规则;具有相似的案件事实。同时,指导性案例的适用还需要具备一些必要的技术,这些技术应该是:案情比对,情势权衡,指导性案例的遴选,规则引用,指导性案例的排除。

案例指导制度的定位及相关问题

2010年11月,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》,确认在我国建立案例指导制度,即由最高人民法院发布案例,以指导全国法院的审判、执行工作的案例指导制度。《规定》设定的目标是"总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正",指导性案例发布后,"各级人民法院审判类似案件时应当参照"。应当说,《规定》的出台,既是对以往最高人民法院公布典型案例经验的总结,又是借鉴英美法系判例制度的司法改造,对于当代中国的法律实践而言,有着极为重要的意义和作用。这一制度的实施,不仅使指导性案例拥有了准法源的法律地位,同时对于我国现行的司法体制而言,也必定会带来重大的影响。当然,更为主要的,确保"同案同判",使法院的判决拥有公正的外表,对于增强司法权威和司法公信力而言,也有着极为积极的推动作用。然而,由于这一制度还属草创时期,具体如何执行,在执行过程中会有何副作用以及如何完善,都是需要引起学术界和司法界高度关注的问题。为此,本人受学报之托约请了刘作翔教授、陈金钊教授、夏锦文教授、李友根教授、吴英姿教授等在案例指导制度研究方面长期关注并且成果丰硕的学者,专门围绕此一问题进行讨论。这其中,既有对案例指导制度正当性的肯认以及如何具体运作的探讨,也有着对这一制度可能会有的先天不足的顾虑以及如何完善的建议。我们相信,在法学界和司法界的共同努力之下,案例指导制度一定能够逐步丰富其学理内涵和完善其实践历练,在中国的大地上生根开花。

具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察

对于一个处在转型时期的社会而言,国家法和“民间法”的关系是一个绕不开的难以回避的理论问题和现实问题。本文作者通过对发生在现实中的中国和外国的一些“民间法”案例的介绍和分析,试图得出一个结论,即“民间法”是具体的,而非抽象的。由此认为,我们很难在极其抽象的意义上对“民间法”作出一种理论解说和评判。并进而认为,在国家法和“民间法”之间,不存在普遍法则,只存在具体的案例中所体现和表现出的国家法和“民间法”的孰是孰非的问题和判断。作者的以上结论是针对着近几年国内学术界在国家法和“民间法”问题的讨论中对“民间法”无限褒扬的趋向,以及对“民间法”所表现出的一种抽象而虚无的理论评判的研究趋向。并且想着重指出:在国家法和“民间法”之间,重要的不在于它叫什么,而在于它是什么。

实现法治:我们的理想和追求

中国在实现社会主义现代化的进程中,面临着多重的艰巨任务:经济的高速发展,生产力水平的极大提高,政治的高度民主化,人民文化素质和生活水平的极大提高等等,而这一切,都离不开法治在其中的运作。

中国案例指导制度的最新进展及其问题

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称决定)提出了"加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准。""案例指导"由原来仅为司法机关的司法改革举措上升为执政党"支持司法"的指导方针。在该制度的名称争议上,我国不应该采用"判例法"称呼,而应该坚持"案例指导制度";在制度的功能和作用上,案例指导制度对原有审判制度具有补充性和辅助性;在内涵的界定上,之所以出现"指导性案例"的所谓广义和狭义问题,在客观上,这与最高人民法院的案例发布体系混乱有关;在其科学定位上,指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明,而且应该可以被后案作为裁判理由援引,但不能是后案判决的直接依据;在该制度的运行良好的判断标准上,应该是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志;该制度局限性主要是参照效力不强;在该制度适用技术问题上,其具有很大的扩展空间,其不仅有助于法官抵制外来干涉的很好的武器。而且,从长远来讲,形成一种中国式的案例审判方式,也是有可能的。

法治思维如何形成?——以几个典型案例为分析对象

法治思维是实现依法治国、建设社会主义法治国家的重要思维方式和思想基础,对于深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、解决纠纷都有至关重要的作用。但法治思维如何形成,还是一个需要认真研究的问题。本文以几个典型案例为分析对象,从中可以看出法治思维不是一个空洞的口号,而是建立在一系列法治观念、法律知识基础上的。文章分析了法治思维的形成机理,以及法律知识对于形成法治思维的重要意义。

法制现代化概念、释义和实现目标

“法制现代化是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应由传统型法制向现代型法制转化的历史过程。”法制现代化具有静态目标和动态目标。这两个目标的实现过程。

多元的时代与多元的法学──迈向21世纪的中国法学走向

人类社会正处于一个变动不居的多元化时代：世界进入了一个多元并存的时代，中国的社会结构、人的心态和行为趋向都呈现出一种多元的存在。多元化的时代必将产生多元的法学，世纪之交的中国法学也将趋向于多元化的发展：（１）中国法学将发生分化，大一统的法学格局将被多元并存的法学新格局取而代之；（２）将出现中国法学流派；（３）域外法律文化的影响显得更重要、更深远；（４）法学研究方法多元化。而法学多元发展的实现尚需要一系列内在的和外在的条件保障，其中最重要的是政治上和学术上的宽容。

规范体系:一个新体系结构的思考

法律体系这个概念已不足以概括或者体现我们现实生活中的规范类型。需要对法律体系这个概念进行重新的认识。用"规范体系"的概念来替代法律体系概念,可以弥补法律体系的局限性,并形成一个新的结构体系,并且整个规范体系是一个开放性体系,并且一直处在不断变化之中。围绕此论点展开以下论证:"规范体系"概念提出的法律和理论根据";规范体系"概念中的规范结构、规范类型及其新的位阶关系;法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位并不改变它们原有的性质;新规范类型的确立必须坚持国家法定的原则;"规范体系"中各规范类型的地位和作用不是并列的,法律是最高端也是最重要的规范类型,其他规范类型起补充漏洞的作用,但并非不重要;"规范体系"与凯尔森的规范理论的区别。

信息公开、知情权与公民隐私权的保护——以新闻采访中的“暗拍”为案例而展开分析

现代社会中,有一些相互冲突着的社会现象和权利要求,法治的任务就在于寻找解决这些相互冲突着的现象的办法和各种冲突着的权利之间的平衡点。信息公开、知情权与公民隐私权的保护就是一个需要我们对此予以高度关注的冲突现象和法律问题。以目前普遍存在的新闻采访中的"暗拍"现象为案例,对证据规则、言论自由、新闻自由诸问题加以分析,可能有助于对这一问题的解决。

现代化外向型城市法制建设环境要素分析

现代化外向型城市法制建设环境要素分析刘作翔，李少堂，郭薇现代化外向型城市是世界上许多城市发展的趋势，也是我国城市建设的方向与目标。现代化外向型城市的主要特征是城市整体的现代化。表现为以生产力为基础的城市建设的现代化，城市经济的现代化，城市文明的现代化...

在司法中运用紧急避险解决权利冲突——卡尔·威尔曼等美国学者及美最高法院对典型案例的司法推理

权利冲突是法治领域中的一个世界性问题,如何解决权利冲突也就成为世界各国所要竭力面对的问题。一般来讲,通过立法和司法是解决权利冲突问题的有效手段。本文以美国学者卡尔.威尔曼的《真正的权利》一书中所列举的典型案例为据,系统地介绍威尔曼和其他美国学者以及美国最高法院在司法中运用紧急避险解决权利冲突问题时,对这些典型案例的推理过程及其所阐发的精彩论证。这些推理过程及其论证和论点是中国学术界和司法界在研究和解决权利冲突问题时较为缺乏的。通过这些推理,我们来看看他们是如何在司法中运用紧急避险来解决有关权利冲突问题的。

习惯作为一种特殊条件下的法律渊源及其在司法中的适用

很高兴又一次有机会来到南京大学法学院,同各位做一个学术交流,感谢法学院领导的邀请,也感谢各位的光临。今天我向大家报告的内容是习惯作为一种特殊条件下的法律渊源以及在司法中的适用问题。

从“头巾法案”等看政教分离原则与宗教平等权的意义

宗教信仰自由、宗教平等权、政教分离等是现代国家普遍确认和奉行的宪法权利和宪政原则,但在实践的领域和现实生活层面如何正确地处理它们之间的关系,是一个常常会引起纷争的问题。通过对国外两个案例的分析,说明坚持政教分离原则和宗教平等权理念是保证宗教信仰自由实现的最有效的法律途径。

习惯与习惯法三题

习惯与习惯法的概念及其两者的关系是长期以来我国法学界尚未厘清的问题。通过一些实例说明,在中国现当代,这两个概念所表达的内容是相似的和接近的,没有实质性差别。因而在我国现行有效的法律体系中,只有习惯的概念,没有习惯法概念。现代一些关于习惯法的研究,其实质指的是习惯。习惯法更多地是表达一种历史性概念。同时,针对习惯到底是起补充作用还是优先适用的问题,指出习惯的适用须以法律和政策缺位为前提。习惯的优先适用只能作为例外,且须依法律之规定。最后在如何看待习惯的生死存亡问题上,表达了"习惯是一个自然生长的过程,也有一个自然消亡的过程"的观点。

权利冲突是否是权利中隐含义务的冲突?——美国法学家沃尔德伦与威尔曼的争论

在权利冲突问题的研究中,人们一般会将权利冲突界定为两个权利之间所发生的冲突。这样一种界定容易被人们所理解和接受。但美国纽约大学法学院法学教授杰里米·沃尔德伦则提出了一个新的分析视角,即权利冲突实质上是权利中所隐含义务的冲突。他的这一观点被许多西方学者所援引和评论。另一位美国著名学者、圣路易斯华盛顿大学哲学荣誉教授卡尔·威尔曼针对沃尔德伦的这一观点提出了不同的看法,认为这一观点忽视了权利冲突的复杂性,并对此进行了分析。这样的讨论有助于我们认识权利冲突的本质。