直播带货模式下PMFN条款的反垄断法规制困境及对策

直播带货模式下,主播方与品牌方达成的互联网平台最惠国条款会产生减损市场竞争、裹挟品牌方经济自主权、损害消费者权益的限制竞争效应。职是之故,适用反垄断法对其进行规制具有必要性。在我国现行反垄断法框架下,直播带货模式PMFN条款存在纵向垄断协议与滥用市场支配地位两条可选规制路径。若选择纵向垄断协议这一规制路径,宜参考借鉴美国和欧盟的实践经验,结合平台经济特点,更新代理人独立性判断标准以应对“代理例外”原则可能带来的规制障碍。若选择滥用市场支配地位这一规制路径,针对其相关市场界定难题,首先须以获利来源、交互密切程度、争议发生领域为标准确定需求主体,其次宜分析复合型需求的分离可行性以明确基准需求,最后再展开需求替代性分析以明晰相关产品市场范围。

《反不正当竞争法》一般条款行政实施的价值证成与机制构建

在《反不正当竞争法》的修订过程中,一般条款行政实施条款一直在“增加—修改—删除”间反复变动,2017年《反不正当竞争法》最终删去了草案中的相关内容。反对构建一般条款行政实施的理由主要包括“不正当竞争行为属于民事侵权行为”和“行政机关自由裁量权有被滥用的风险”,然这些反对理由欠缺合理性和全面性。同时一般条款行政实施兼具填补司法实施漏洞的外在价值和引导竞争行为的内在价值,故可以且有必要构建《反不正当竞争法》一般条款行政实施机制。为贯彻之,需要厘定一般条款行政实施的界限,构建激励和约束的双重保障机制以实现对行政裁量权的有效控制。

反不正当竞争法规制消费者机会主义行为的证成与实现

近年来的市场竞争中消费者机会主义行为层出叠见,且部分已经具有类型化特征,该行为加剧市场信息失灵、致使市场竞争失序、导致责任与利益失衡、损害群体性消费者权益,亟待规制。相比于市场自我调节机制和以民法为代表的私法规制,反不正当竞争法的法律定位和功能发挥机制与消费者机会主义行为规制相契合。然而,我国现行《反不正当竞争法》规制理念和具体制度难以完全满足规制需要。为弥合应然与实然的鸿沟,应在观念层面转变传统认知,正视消费者机会主义行为这一现实问题,同时在制度层面扩围主体制度、填充责任制度。

商业数据不正当竞争行为的认定困境及优化方案——基于对95件司法案例的实证分析

商业数据的经济价值日益凸显,成为推动数字经济深化发展的核心引擎和重要资源。与此同时,各方市场主体争夺数据资源而引发的商业数据竞争纠纷不断涌现。在商业数据确权纷争未有定论的情况下,以反不正当竞争法路径保护商业数据具有可行性、合理性。通过对既有司法裁判的实证考察,探知我国对于商业数据不正当竞争行为的认定尚存以下困境:认定范式失当、认定依据不清、认定标准不明。鉴于此,提出如下优化方案:其一,行为正当性认定应摒弃私益受损范式,确立“三元叠加”利益衡量的行为规制范式;其二,明晰商业数据不正当竞争行为的认定依据,谦抑适用一般条款,增设“商业数据专条”;其三,完善商业数据不正当竞争行为的认定标准,具化更新商业道德标准,明确实质性替代标准的适用要件。

互联网搭售行为违法性认定的困局及纾解

互联网搭售行为可谓屡见不鲜。但是,互联网经济具有的免费模式、双边市场、网络效应及跨界竞争等特征致使互联网搭售行为形式多样、表征复杂,行为违法性认定也陷入困境。实践考察发现,当前认定互联网搭售行为违法性尚存产品独立性认定标准不明、行为强制性难以判定、竞争效果评估存在障碍等困局。鉴于此,提出以下建议:其一,产品独立性认定应摈弃传统单一标准的认定模式,构建以消费者需求标准为核心的复合标准认定模式;其二,行为强制效果判定应弱化对主观心理的考量,侧重对客观事实进行判断;其三,竞争效果评估应当从法益保护视角出发,对行为产生的正负效果进行多维度的结构化衡量。

个人信息的反垄断法保护:理据证立、实践难题及破解方案

当前,围绕个人信息展开的竞争逐步加剧,个人信息保护与反垄断产生了越来越多的交集。关于个人信息保护是否能纳入反垄断分析框架,学理和实践中尚存争议。为回应救济市场竞争机制失灵引致的个人信息权益损害的现实需求,以及个人信息保护与反垄断法益保护目标上的耦合,可以证明反垄断法介入个人信息保护具有必要性和可行性。然而,当前反垄断法保护个人信息在宏观层面尚面临两大难题:如何划定反垄断法规制个人信息侵权行为的范围;如何抉择反垄断法保护个人信息的模式。鉴于此,有必要以个人信息权益损害为前提、以竞争损害为核心,构建“个人信息权益损害+竞争损害”的二阶损害体系,划定反垄断法的保护范围;依托垄断行为规制,构筑直接保护和间接保护相统一的双轨制保护模式,切实回应个人信息保护的急迫需求。

电商平台排他性协议的反垄断法规制

近年来,以"二选一"为代表的电商平台排他性协议行为日益增多,引起较多关注。电商平台排他性协议对竞争既有正面效应,也有较多负面效应,因此,有必要进行反垄断法规制。但我国《反垄断法》未明确规定纵向非价格垄断协议制度,同时滥用市场支配地位制度的适用也面临困境。《反垄断法》应明确引入禁止服务提供型排他性的纵向非价格垄断协议制度与滥用市场支配地位制度互补。适用合理原则,将市场封锁度作为认定协议违法的决定性因素,并根据电商平台市场力量、市场竞争状况等因素相应调整认定市场封锁度的具体标准。在设置电商平台排他性协议的法律责任时,责任承担主体一般应限于电商平台,秉持谦抑态度,尽量从宣告协议无效或限制协议有效期限的私法角度制止电商平台排他性协议。

技术中立:互联网新型不正当竞争案件中抗辩事由的证成与适用

在互联网新型不正当竞争案件中,利用技术手段实施竞争行为的一方通常以技术中立作为抗辩事由,主张自身行为具有正当性。25个相关案例的实证分析结果表明,司法实践中还存在是否可以主张技术中立抗辩、如何适用技术中立抗辩的困境。主张技术中立抗辩的正当性在于让"技术归技术、市场归市场、法律归法律"。适用技术中立抗辩需要明晰技术中立指技术本身中立和技术提供者中立两个前提,在具体案件中依此考察技术提供者是否具有主观过错、分析技术使用行为对原被告双方造成的后果,最终判定互联网新型不正当竞争案件中技术中立抗辩是否成立,但并不影响互联网新型竞争行为的性质认定。

制度嵌入与文化嵌入:信用激励机制构建的新思路

随着我国社会信用体系建设不断推进,社会信用激励功能逐渐彰显,有必要从内部认知信用激励内涵、类型,引入并解构嵌入性理论,从制度嵌入和文化嵌入两方面建构我国信用激励机制。制度嵌入方面,通过嵌入事前信用信息供给机制以缓释信用市场对信用信息的紧张供求关系,重构信用评级制度,纠正社会信用激励偏差,强化信用激励力度,从而为信用激励提供支撑和保障;文化嵌入方面,通过培植信用文化,奠定信用激励基础,调动公众协同参与,进一步落实信用文化的共有信念和价值观,激励信用主体的守信行为。

电商平台“二选一”行为的反垄断法规制——兼论滥用相对优势地位理论的适用不足

电商平台"二选一"行为近来受到反垄断执法与司法机关的关注,滥用相对优势地位理论也被运用于相关案件的处理中。由于当前我国电商市场动态性较强、消费者粘性较小、商户转移成本逐渐降低以及平台抗压能力较强,滥用相对优势地位理论的核心"纵向依赖性"可操作性较差。该理论的适用可能违背竞争中性理念、过度干预市场以及异化《反垄断法》立法目的。在对电商平台"二选一"行为进行反垄断法规制时,界定电商平台相关市场方面应注重考察商户所在的付费市场,排除传统市场并明确区分不同类型的电商平台;认定电商平台市场支配地位方面应将商户规模纳入市场份额,适当延长认定交易量型市场份额的时间,并重视平台生态以及数据对市场支配地位的塑造,以及考虑商户转移成本、消费者偏好与配套设施标准性等市场壁垒;以行为对有效竞争机制的损害为重点,只在行为限制竞争的消极效应明显大于平台经营效率、消费者福利提升等积极效应时,认定行为违反《反垄断法》。

大数据时代“过度记忆”的对策研究--被遗忘权的本土化思考

大数据的"永久记忆"使个人信息在网络上无限期留存,"被遗忘"成为难题。2016年欧盟通过《通用数据保护条例》确定了被遗忘权的内容与属性,为大数据时代个人信息的法律保护开辟了新天地。作为全球互联网产业发展最快的国家之一,纵观我国网络用户需求与法治实践,将被遗忘权本土化具有现实的正当性与必要性。然而,被遗忘权本土化的落实面临着技术难度大、易被滥用且性质归属不明的困境,颇为棘手,亟待解决。因此在将被遗忘权纳入个人信息权体系的基础上,应加快《个人信息保护法》的制定进程,恪守比例原则,循序渐进,以实现被遗忘权在中国的"平稳着陆"。

互联网购物领域商业诋毁行为及其法律规制研究

互联网购物具有技术性强、创新程度高、用户群庞大的特点,该领域内经营者的竞争尤为激烈,不正当竞争行为也层出不穷。其中,隐蔽性高、行为方式多样、违法成本低、行为危害大的商业诋毁行为是该领域较具代表性的行为之一。在互联网购物领域,违法主体主要通过互联网交易平台和技术平台从事商业诋毁行为,这些行为的出现的主要原因是相关法律法规不完善、互联网交易平台信用评价体系不健全及互联网平台运营商监管责任不明确。本文针对互联网购物领域商业诋毁行为法律规制的困境,提出具体的规制对策,以维护互联网购物领域正常的竞争秩序,切实保护该领域经营者的商誉权。

论失地农民参与治理制度的构建

参与治理制度作为社会治理的重要途径而得到广泛推荐,是对经济人假设理论不足的有效弥补,是对失地农民的有力保护手段。应当运用参与治理理论来构建我国的失地农民保护制度,借鉴国外的成功经验,促使征地程序公开,保障农民参与,引入征地目的合法性,征地补偿司法审查程序,使失地农民参与治理制度从内容到形式趋于完善。

数字音乐平台拒绝转授独家音乐版权的反垄断法分析

数字音乐平台在数字音乐版权市场充当“分销者”时,若利用市场支配地位拒绝转授独家音乐版权,可能会排除、限制下游数字音乐传播市场竞争,进而损害终端消费者利益。反垄断法具有规制拒绝转授独家音乐版权行为的正当性基础,判定该行为是否构成违反反垄断法的拒绝交易行为,需要详细分析相关市场、市场支配地位、竞争损害及是否存在正当理由。只有在经过正负效果衡量后,才能判定该行为是否应被反垄断法禁止。

网络竞争场景下视频广告过滤行为认定反思及理路重构——基于42例司法判决的文本分析

日新月异的互联网市场孕育出花样翻新竞争行为的同时,也使竞争行为正当性认定陷入困境,视频广告过滤乃个中典型。实证考察发现司法机关在研判视频广告过滤行为性质时,遵循的是严格行为规制理念、笼统侵权行为分析模式与单一利益侧重考量方法,背离了互联网市场竞争的基本规律与反不正当竞争法的目标定位。理当纠正视频广告过滤行为认定的错误认知与不当做法,在理念上“去严苛化”,落实包容审慎规制;在模式上“去套路化”,转向具体行为具体分析;在方法上“去中心化”,确保多元利益综合权衡,实现视频广告过滤行为性质认定的理性回归。

数据不正当竞争行为正当性认定研究——基于对66份司法判决的分析

数据日益成为互联网经营者重要的竞争资源,数据不正当竞争行为也层出不穷。规制数据不正当竞争行为的核心在于行为正当性的判定。本文通过对数据不正当竞争行为正当性认定的司法实践考察,发现存在认定依据不统一、认定要件较混乱、认定依据具有模糊性。鉴于此,建议正视数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性,明确行为正当性的统一认定依据,健全数据不正当竞争行为判定的要件体系,并结合产业政策、技术创新、消费者福利、市场竞争秩序等多种因素对行为正当性予以全面衡量。

论农业行业协会的反垄断法适用

目次一、农业行业协会概述二、反垄断法是否规制农业行业协会的理论争鸣三、确定农业行业协会是否受反垄断法规制的方法四、对＂反对论＂观点的证伪五、对＂赞成论＂观点的证实六、结论由于农业具有交易的弱势性、生产的较大风险性、经济组织的分散性等特点,国外反垄断法普遍规定了对农业的适用除外制度。比如,美国《克莱顿法》第6条规定：＂反托拉斯法不限制为了互助、没有资本、不盈利的劳动组织、农业组织、园艺组织的存在与活动,也不限制或禁止其会员合伙地实现该组织的合法目的。＂《欧共体条约》第36条也规定,欧共体的农业政策优先于竞争政策,而且农业是唯一可以得到欧共体反垄断法适用除外的行业。另外,日本、芬兰等国也作了类似的规定。

我国农地流转的法律障碍及其对策研究

目次一、问题的引入二、我国农地流转的法制障碍三。

中国在GMS经贸合作中面临的挑战及对策

经过十多年的发展，大湄公河次区域（以下简称GMS）已经成为世界上发展最快和东亚一体化速度最快的地区之一。GMS经贸合作以项目为主导，根据次区域成员的实际需要提供资金和技术支持。截至2007年12月，GMS经贸合作围绕基础设施建设、跨境贸易与投资、私营部门参与、人力资源开发、环境保护和自然资源可持续利用五大战略重点，共开展了包括交通、能源、电信、环境、农业、人力资源开发、旅游、贸易便利化与投资九大领域180个合作项目，动员资金总额100多亿美元。经贸是中国与东盟全面经济合作框架中的重要组成部分。

利益衡量视角下互联网竞争行为的正当性认定研究

由于立法不可避免地具有滞后性,2017年修订的《反不正当竞争法》仍未能穷尽列举互联网领域竞争行为,需要援引该法第2条的商业道德标准对竞争行为正当性进行判定。但商业道德标准具有一定局限性,互联网竞争行为正当性认定中有必要引入利益衡量方法。对于利益衡量方法的展开,首先要界定经营者利益、消费者利益和社会公共利益的内涵,对其中存在的利益冲突,需要进行利益平衡。具言之,有限保护经营者利益,重视考量消费者利益,以社会公共利益为最终标准,从而判定互联网竞争行为的正当性。