论违约方申请合同解除中解除时间的确定——兼评《民法典合同编通则解释》第59条

最高人民法院在违约方申请合同解除中解除时间的规定上变化较大。整体而言,存在法院自由裁量说和确定日期说。从合同终止(解除)的功能目的、体系解释以及规则设计的内在逻辑看,确定日期说是能够实现效率、合乎规则体系以及任意性规则设计等更优的和理想的选择。自由裁量说虽然描述了法院的多数实际做法,但其原理内核仍然只能是确定日期说。这一分析能够为法院在违约方申请合同解除中解除时间点确定上的一般情况与例外情况提供更好的指引。

优化营商环境背景下市场退出制度的完善——以《企业破产法》修改为线索

法治是最好的营商环境,但我国的法治化营商环境还有待进一步优化,表现之一就是有关市场退出法律制度规范还不够完备,尤其是破产法。完善破产法规范,首要问题在于扩展破产法的适用主体范围。现行《企业破产法》适用于公司法人,应当在遵循《民法典》民事主体的分类逻辑下考虑扩展到法人、非法人组织,并对农村集体经济组织法人、金融机构等特殊主体进行特别规定。还应当制定适用于全体自然人的自然人破产法。逻辑上破产法适用范围的扩展会导致案件数量增多,需要破产法提供更多精细化的制度供给。但考虑到破产案件数量较少、分布不均,破产程序成本增加,审判效率的边际效益递减,因此没有必要设立专门化的破产法院和行政机构。破产法的适用扩张还需要考虑与市场退出制度中的非破产退出机制、债务清理法体系中的民事执行法以及其他商事部门法中的公司法相协调。

替代交易的中国景象

《合同编通则解释》第60条第2款首次确定了替代交易作为违约损害赔偿的优先计算方法,这是重要的观念变革与制度进步。本款具有很好的商事实践以及司法实践基础,并非简单的比较法借鉴。替代交易作为违约损害赔偿的优先计算方法,合乎道德,适当地分配了市场风险,有助于提升交易效率,能够实现完全赔偿原则。同一性是替代交易的通常要求,基于功能的考量,不具同一性的交易在特定语境下也可能是适格的。替代交易也存在两种特殊的案型。替代交易法律效果的核心是非违约方可以请求赔偿差额损失。基于完全赔偿,非违约方也可以索赔附随损失,同时须减去已经获得的利益。

论替代交易与市场价格损害赔偿的冲突协调

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第60条第2款规定了替代交易损害赔偿和市场价格损害赔偿的冲突协调规则。该规则的适用应当以探究替代交易的适格与否为基础。只要非违约方实施了适格的替代交易,那么其能且只能获得替代交易损害赔偿救济。对“适格”的理解应从信息搜寻的合理与否和交易选择的诚信与否两方面展开。替代交易价格是否“偏离”市场价格,不应当作为判断替代交易适格与否的唯一量度。替代交易价格偏离市场价格带来的损害赔偿计算结果集中在两个方向:替代交易损害赔偿高于市场价格损害赔偿,以及替代交易损害赔偿低于市场价格损害赔偿。只有前者才意味着,替代交易价格“偏离”市场价格,这会导致对替代交易减损价值的忽视、对完全赔偿原则的背离以及对违约方产生不公平的剥削、对非违约方产生不效率的行为激励。此时的替代交易为不适格的替代交易,非违约方只能获得市场价格损害赔偿救济。

证券交易所收取惩罚性违约金:制度争议与理论回应

作为证券交易所重要的财产性惩戒措施,惩罚性违约金长期未得应用,客观上限制了交易所自律监管的可用措施和惩戒力度。推动制度落地需要着力弥平三方面集中争议:一是关于法律性质的争议。从权利来源及实践效果综合分析,交易所收取的惩罚性违约金应界定为私法上之违约金而非公法上之罚款,特别权力关系理论及重要性理论为此提供了额外的解释路径。二是对是否必要以及能否实现过罚相当的质疑。基于私法上之违约金的性质以及自律监管的特殊性,惩罚性违约金与行政罚款不构成重复处罚亦无需折抵,在时效性、覆盖范围等方面与先行赔付等行政执法机制存在明显差异,具有独特价值。具体金额宜沿用定额标准并优化区间设置,在过重与过轻之间寻求平衡。三是关于可执行性的争议。可采“公力+私力”救济的二元结构设置执行保障措施,并依托交易所风险基金及投资者保护基金将违约金用于投资者保护领域。

体育赞助合同中的道德条款研究

道德条款是体育赞助合同中的主要条款之一,易生争议。道德条款具有抽象性、多变性、单向性。为了维护赞助方的经济利益及体育名人或运动员的私生活的某些合法权益,道德条款的法律规制具有合理性和合法性。道德条款原则上是有效的,但其效力也要受到宪法上基本权利、私法中诚实信用原则的限制。道德条款并不主要且不限于合同中的明示约定,也可以是默示条款。赞助方在判断是否违反道德条款的行为时不能滥用合同权利,损害体育名人或运动员利益。道德条款的法律效果主要包括解除合同、中止合同或惩罚性责任,但皆需受制于比例原则。

功能视野下约定违约金过高调整1.3倍规则的反思和改进--兼评《合同法司法解释》(二)第29条

约定违约金高具有多重功能,如预估损失、促进履行、增加确定性、排除或限制证明责任、减少诉讼、降低交易成本等。约定违约金虽属合同自由领域,然法律往往对其进行特别规制,学界对此有赞同和反对两种观点。《合同法司法解释》(二)第29条规定了以实际损失的1. 3倍作为判断约定违约金是否过高的标准。尽管该标准有明显优势,但其不能有效促进履约或预估损失,降低了确定性,强加了本欲回避的证明责任,额外增加了交易成本和诉讼概率,混淆了商事合同与消费者合同的不同需求,具有明显的内在缺陷。立法有必要回应对约定违约金是否过高的一体性判断标准,并区别对待商事合同和消费者合同,严格解释"过分高"的标准。

消费者撤回权中的利益衡量与规则设计

消费者撤回权是《消费者权益保护法》修改中的核心问题。目前学界对撤回权制度的利益衡量和具体规则的研究尚不充分。撤回权制度最重要的是保证该制度能够实现消费者和经营者的利益平衡,避免消费者和经营者的机会主义行为,使其有效运作且能被双方接受。为此,撤回权只适用于有限的消费者交易类型,只能在合理的撤回权期间如14天而非30天内行使,同时法律应规定消费者承担货物或接受服务的返还成本或相应费用,经营者及时返款、信息披露义务以及义务违反的不利后果等具体规则。因此,消费者权益保护法仍需较大修改,撤回权才可被接受且实现其应有功能。

合同成立时点的确定与合同法的价值判断--以“夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”为例

"夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案"(以下简称"订单删除案")的判决引发了关于电子商务时代合同成立时间的理论争议。由于电子商务自身的特点增加了合同成立时间点判定的复杂性,传统观点对合同成立时间点的确定在电子商务时代难以为继,并造成裁判上的司法龃龉。事实上合同成立应涵盖多维度的价值判断,如模拟市场交易、尊重市场权力关系、合乎效率、改善风险管理与控制机会主义行为、信用约束等。遵循合同成立多维度判断的逻辑,以发货时作为合同成立时点具有优越性,该观点尊重优势谈判方的约定,也更能维护市场主体自治,提高效率,简化交易关系,尊重交易习惯,并不损害消费者利益。在规范意义上,该观点也能够为我国实证法以及经验分析所验证和肯定。

再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象

依照学界通说和法院的绝大多数现行判决,《公务员法》第53条第14项规定对合同效力不生影响。该观点误解了公私法关系,合同法应在允许范围内为国家规制目标服务。将公务员违规订立营利性经营合同认定为无效,具有更明显的反对非法行为、隔断公务员与经济利益链接及实现立法目的的优势,且具有结果妥当性,能增加违法行为披露几率。基于我国国情,该类合同的效力应依客观标准统一认定为无效,与公务员是否滥用权力及耽误本职工作无必然联系。

知识产权侵权获益赔偿的立法模式的选择——以现行法为分析对象

著作权法、商标法、专利法均明确规定了侵权获益赔偿。通说认为,获益赔偿只是损害赔偿的一种计算方式。实质上获益赔偿与补偿性的损害赔偿理念不同,其还有效保护权利、剥夺不当得利、威慑未来侵权行为等功能而非仅仅是填补损害,具有独立地位。就获益赔偿,我国知识产权法有补充式和选择式两种立法模式,前一模式认为获益赔偿是损害赔偿的替代性计算方式,后一模式赋予受害人可选择主张损害赔偿或获益赔偿。国际上的通行做法大都以选择式立法模式为主。选择式立法模式在权利保护和行为威慑上具有明显优势而且毋庸采取推定的立法技术,应为我国知识产权立法较为科学和理想的立法模式。

可预见规则的现代难题

可预见规则虽然经过了近200年的发展,但目前仍然面对诸多难题。"预见"一词具有三个渐进层次的含义,法院在采纳哪个含义上做法不同。即使损失可预见,如果当事人没有默示承担此损失的风险,也很难适用该规则。可预见规则需要考虑不同的合同类型差别对待而非统一处理。贸易惯例应优先于可预见规则适用,否则不能应对现代企业生产方式的挑战。目前的可预见规则提出了两种不确定性,我们应采用默示协议标准来降低其不确定性。

信息披露义务群的构成研究--以功能的实现为视角

信息披露义务是合同法中的焦点问题,具有复杂的功能,如保护真正的合同自由、有利于理性选择、信息清晰、实现合同公平、培育诚信。为实现此种功能,信息披露义务就需要有义务群来支撑,具体有披露重要信息的义务、以通常和易于理解的语言进行披露的义务和解释义务。然违反上述义务需要承担相应的责任(第二性义务),如可以适用错误、欺诈、债务不履行或者计算期间的延迟。《欧洲合同法原则》和《国际商事合同通则》以及其他欧盟立法都确认了信息披露义务,我国未来的《合同法》修改也应当确立该义务。

效率违约理论的价值冲突

温州退房潮提出了效率违约理论难题。拨开效率违约理论的迷雾势在必行。《合同法》、司法实践以及学界通说都否定了效率违约理论的一般性地位。事实上,基于赔偿不足、创造信息难题、增加新交易成本、不利于优越谈判方等问题,效率违约理论并不能实现其赖以为凭的效率,同时违反道德性、忽视商事实践、错误解读约定违约金自治性安排的意义等。基于现行法而做出的判决的法律效果与社会效果是统一的,若基于效率违约理论裁判,对个案中违约方有利,其社会效果往往是对违约方不利且增加讼累和交易成本,有损交易秩序的稳定。

从形式主义到实质主义——现代合同法方法论的演进

形式主义方法论认为,合同法是封闭的自足的存在,其思想根源在于唯理主义以及受此影响的法学科学主义情结,相应地其推理方式为形式推理。而实质主义方法论认为,合同法不是封闭的存在,法律适用必须考虑规范以及规范支撑的根据,其思想根源是语境主义,而其推理方式更多的是辨证推理,但不排斥形式推理。现代合同法的实质主义方法论体现为合同法的碎片化、合同法立法权的分化、标准的发展以及语境解释的发达。

医患关系:法律的局限与信任的重建

从如何实现理想的可信任的医患关系入手,采取制度功能及其实效分析的经验方法和法律规则应当是什么的规范方法,分析目前以法律规则为中心解决恶化的医患关系进路的缺陷及其原因,更佳的替代性措施是确立降低治疗成本,实现从"治疗"向"预防"转化,强化医疗平等,关注弱势群体利益。

论我国应建立特留份制度

特留份是限制遗嘱自由的制度之一 ,许多国家均有这方面的规定 ,其产生和存在的理由主要是基于道义、社会利益和家庭生活的需要。我国虽然有必要的遗产继承份额制度 ,但它不同于特留份制度 ,从我国的现实需要来说 ,应建立特留份制度。

私法上错误制度的重新构造

私法上错误制度的理论基础为校正正义。错误制度的模型构建要实现保护弱势商谈方以及防止机会主义行为。错误制度对错误的程度要求重大而且对于错误方与非错误方均应当有要求,而且要规定错误制度排除适用的情况。PICC和PECL对此作出了恰当的回应。根据对错误制度的理解,应当对我国的重大误解制度进行改造,未来民法典对此要进行重新的立法设计。

契约法宪法化问题研究

契约法宪法化是私法宪法化的一个重要组成部分。它与现代私法的两个发展趋势紧密相连,原因在于由于高度专业化而导致的弱势群体保护。宪法权利对于私法有直接效力与间接效力两种学说。在契约法宪法化领域,德国与英国已经出现了相关判例。契约法宪法化对我国有一定的借鉴意义,但是关键在于要适当限制契约法宪法化问题的适用以及适用方式。

语境约束条件下的结果妥当性——法律经济学视角中的“郑州电梯劝烟案”

郑州电梯劝烟案的二审裁判引起了广泛的社会影响和深入的学术讨论。法律经济学的视角可以提出、论证、解答该案比较独特的问题。该案在法律适用上并没有特别的创新,只有在特定的法律与社会互动影响的语境下,其价值和意义才可能得到有效的说明和阐释。从结果妥当性上,二审的结果完全符合法律的理想标准,即有效地引导未来的人的正当行为和塑造理想的社会秩序。但该种情况只是特例,不能创设一般性的规则。