我国背信犯罪的教义学阐释——以《刑法修正案(十二)》为起点

背信犯罪的目的型法益是财产,手段型法益是信任,其中“信任”法益居于从属地位。背信犯罪的主体是为他人处理事务者,这里的“事务”应具有财产性和“他人性”,“利他性”不等于“他人性”。非法经营同类营业罪的特征是“干自己的事,使单位受损”,因此不是背信犯罪。背信犯罪的事务应具有裁量性,不包括纯粹机械性劳务。德国将背信罪分为“滥用权限型”与“违背信任型”,将越权代理归入后者。然而,罪名的行为类型应是并列关系,而非包含关系,且滥用代理权与超越代理权在财产损失的认定上没有区别。背信犯罪的行为类型应划分为不当代理行为和非代理行为,前者涉及内部关系和外部关系,后者仅涉及内部关系。传统观点认为,一项罪名要么是针对个别财产的犯罪,要么是针对整体财产的犯罪,这种看法过于绝对。盗窃罪、诈骗罪及背信犯罪均存在针对个别财产的情形和针对整体财产的情形。在三方给付的场合认定整体财产损失,应以全部给付(担保人给付)时为时间标准。

论诈骗罪中的“处分意识”

指责处分意识不要说无法区分盗窃罪与诈骗罪,并不妥当。处分意识的必要性在于占有意思的必要性。处分意识是指处分人意识到将自己占有的财物或享有的财产性利益转移给对方占有或享有。首先,处分人需意识到自己占有财物或享有财产性利益。这种占有意思必须是具体的占有意思。其次,处分人在认识自己"转移占有"时,只需意识到财物的占有状态的改变。就有体物而言,不需要对财物的价值、数量及种类有认识;这些内容属于"错误认识"的认识内容,但不是"处分意识"的认识内容。就财产性利益而言,通过意思表示放弃债权的当场实现可能性,就表明有处分意识。"偷换二维码"案件中,如果顾客对收款账户(二维码账户)不负有审查义务,则商家是被害人,行为人构成盗窃罪,盗窃对象不是商家的财物,而是商家的财产性利益,也即商家针对顾客的债权。

三阶层犯罪论体系下受胁迫行为的体系性分析

作为排除犯罪事由,受胁迫行为的属性只有在三阶层犯罪论体系下才能得以充分展示。如果受强制行为丧失意思支配可能性,进而失去实行行为性,则阻却构成要件该当性。如果受胁迫行为符合构成要件,但构成紧急避险,则阻却违法。如果受胁迫行为缺乏他行为可能性,进而不具有期待可能性,则阻却责任。如果受胁迫行为具有构成要件该当性、违法且有责,则成立犯罪(胁从犯)。

民事代理在刑法适用中的意义

诸多刑事案件的妥当解决离不开对民事代理的判断。根据有无牟利目的判断代购毒品是否构成贩卖毒品罪并不妥当。但是,认为所有的代购毒品均构成贩卖毒品罪的观点也过于绝对。应根据委托代理的要件判断代购者与吸毒者之间是代理关系还是买卖关系。在第三人恶意侵害债权的案件中,应根据表见代理的要件确定被害人。偷换二维码案不是表见代理,而是表见受领。“新型三角诈骗说”不要求被骗人必须处分被害人的财物,因为其虽然满足了“处分财物”的连接机能,但未满足诈骗罪自损属性的保证机能。“传统三角诈骗说”认为被骗人处分了被害人的债权,是将履行义务解释为行使权利,属于类推解释。“盗窃债权说”具有合理性。当盗窃对象是债权等财产性利益时,无法坚守或套用“转移占有”的要求。在非法增设债务的案件中,债权人是第三人时,行为人若属于无权代理,则构成诈骗罪;行为人若属于表见代理,则不构成犯罪。而当债权人是行为人时(非法充值电信卡案),行为人构成盗窃罪。此时,债权不是盗窃的行为对象,而是行为孳生之“物”。这是因为,债权是请求权而非支配权。由此更能证明,“转移占有”不是盗窃罪的唯一行为类型。

罪量要素的属性与评价

"社会危害性"没有揭示罪量要素的本质。罪量要素是违法的程度要素,既包括客观的违法要素,也包括主观的违法要素。但是,罪量要素不是责任的程度要素。罪量要素在立法上具有不可避免性。"情节严重"、"情节恶劣"等罪量因素不是立法过于粗疏的表现,因为语言本身具有模糊性,语境依赖导致语义具有不确定性。罪量要素不是我国刑法的创举,其具有超越实定法的存在基础。罪量要素具有逻辑学上的划分依据,是谦抑主义的要求,也是刑事政策的技术考虑。

犯罪构成体系在共犯领域之检验——从“共犯与身份”视角展开

四要件体系的整体性和一次性特征,一方面导致无谓地追求不同身份者共同犯罪的同一罪名,另一方面无法解决无身份者利用不知情的有身份者实施真正身份犯的案件。而阶层式体系认为共犯的罪名可以保持独立性,"犯罪"概念可以阶层式理解。四要件体系用"主观"、"客观"范畴来构建犯罪论体系,导致无法解决共犯与消极身份的问题。阶层式体系认为共犯本质上是违法阶层的一种特殊形态,违法具有连带性,责任具有个别性。基于此,共犯与身份的若干问题便可得到妥当解决。

自首的实务问题探析

经传唤到案可以成立自首。投案对象可以包括被害人,但要求具有接受审判的意愿。亲友送首时,可以不要求行为人具有投案自愿性。供述同种罪行可以成立特别自首。交通肇事后报警并在现场等候处理构成自首。

探析立功的疑惑问题

关于"揭发他人犯罪":第一,"他人犯罪"不应以共同犯罪来划分,而应以证据要求来划分;第二,其中的"犯罪"在刑法和刑诉法上均具有多义性。对于"花钱买立功线索"问题,只要行为不存在违法情形,可以认定为立功。立功时间应为犯罪后而非到案后。

侵犯著作权罪疑难问题研究

侵犯著作权罪主要存在以下问题:如何理解"复制发行",如何认识单位犯罪与自然人犯罪的起刑差别,如何看待"以营利为目的"。我们应当基于客观主义立场,根据客观解释原理,结合实务操作,对上述问题进行深入分析。

证据法学双语教学的问题探析

对证据法学实行双语教学有很强的实践意义。对于教材问题,应当注重原版教材的选择。对于学生的语言障碍问题,应当坚持因材施教的理念。在教学方法上,应当结合过渡式和渗透式两种模式。在考核标准上,应当注重实际能力的运用。

侵犯商业秘密罪中的疑难问题

侵犯商业秘密罪,在犯罪对象上,应注意商业秘密的整体新颖性和部分新颖性的区别;在实行行为上,"利诱"不应包括欺骗;在犯罪结果上,"重大损失"不等于商业秘密自身价值;在主观方面,"应知"应推定为"明知"。

我国当前不宜增设一般性背信罪

我国当前不宜增设一般性背信罪。从德国刑法对背信罪的规定及其司法适用来看,该罪的构成要件难以满足罪刑法定原则的明确性要求。在滥用权限型背信罪中,行为人行使权限是否构成越权难以判断,尤其体现在风险交易和委托人同意的场合。在违背信任型背信罪中,信任关系是否存在、财产照管义务的内容和范围都不明确。在法教义学对该罪研究尚未达到成熟程度之时,贸然增设该罪,有可能导致该罪沦为“口袋罪”,不当限缩国民从事民事法律行为的自由。

伪证罪扩展到民事诉讼中的再审视

有学者针对我国刑法中伪证的罪只适用于刑事诉讼中,提出了批评,认为应把伪证罪扩展到民事诉讼中。笔者认为这些学者的批评只是从一种形式合理性的角度出发得出的结论,未能顾及到民事诉讼中伪证行为的特殊性和我国目前证人出庭难等因素。本文基于对这几个方面的分析,主张伪证罪不应扩展到民事诉讼中。

过失犯的行为不法与注意义务的功能分析

传统的过失论认为,“避免结果发生”这种规范是行为规范,因此判断行为不法不需要注意义务。然而,该规范仅表达结果不法,不具有行为指引功能和自由保障功能,不能塑成行为规范。唯有确立注意义务的规范,才能塑成过失犯的行为规范。基于此,“实质危险”不能代替注意义务。“法不容许的危险”也不能代替注意义务,其不是论证依据,仅是论证结论。结果不法从属于行为不法。针对行为不法的注意义务与针对结果不法的注意义务存在区别。前者针对抽象危险,后者针对具体危险及其结果。不能因为过失行为的抽象危险缺乏可罚性而否定其不法性。注意能力只是不法评价的前提条件,仅能决定注意义务是否失效,而不能决定注意义务的有无。产生注意义务的实质根据不是利益衡量,而是风险管辖。信赖原则是注意义务的分配规则,而不是预见可能性的判断规则。

借助社交软件强索幼女影像侵害其权益的行为如何定性

在利用网络性侵未成年人案件中,不法行为常从线上延伸到线下,且次生伤害较难控制。为了明晰办理该类案件的法理情理,探索加强未成年人网络保护的方法和路径,本刊特述选一起借助社交软件强索幼女私密影像侵害其多种权益的案件,邀请专家学者和检察官进行研讨,敬请关注。

敲诈勒索与行使权利的界限

近年来,频繁发生消费者维权涉嫌敲诈勒索罪的问题,引发人们关于如何界定行使权利与敲诈勒索的追问。合理地划分行使权利与敲诈勒索的界限,不仅有利于保障国民的行动自由,也有利于维护法秩序及财产秩序。然而,这个问题并不是简单的罪与非罪的区分问题,而是涉及到财产罪法益的观点之争、行为无价值与结果无价值的立场对立。

构成要件符合性与客观处罚条件的判断

客观处罚条件与不法构成要件要素具有排斥关系。在判断后者的类型性特征时需借助客观归责理论。构成要件结果必须是构成要件行为类型性危险的相当性实现。基于此,丢失枪支不报罪中的"严重后果"属于客观处罚条件。在判断不法构成要件要素的违法性特征时,需考察该要素是否为构成要件行为的违法性提供实质根据。依此衡量,"情节严重"中的"严重"、"多次盗窃"中的"多次"、侵犯著作权罪中的"违法所得数额较大"等均是客观处罚条件。积极的客观处罚条件增加需罚性,消极的客观处罚条件减少需罚性,二者均具有限制处罚的机能,不会冲击责任主义。

假冒注册商标罪疑难问题研究

日本学者小野昌言和江口后夫在其《商标知识》一书中讲道：“正如一个人的脸象征着一个人，商标作为商品的脸，是企业特定商品的象征，代表商品的形象和评价。”在市场经济中，商标的作用愈加重要。假冒注册商标罪，是指违反商标管理法规，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。目前，假冒注册商标罪在理论上存在许多疑难问题，在司法实践中又出现许多新问题。本文围绕这些问题进行初步探讨。

破坏生产经营罪问题辨析

破坏生产经营罪的保护法益不是生产经营的正常秩序,而是生产经营的经济利益。本罪的行为对象是生产经营,生产经营不要求以营利为目的,非法的生产经营也应得到适度保护。本罪的行为方式包括威力和诡计。本罪不是目的犯,"泄愤报复或其他个人目的"只是一种提示性规定,表示一种动机。本罪与故意毁坏财物罪可以竞合。

加重构成与量刑规则的实质区分——兼与张明楷教授商榷

我国刑法中"量刑规则"与德国刑法中的"量刑规则的通例"并不相同。对我国法定刑升格条件分类时,若依定型性标准,会导致划分出来的量刑规则在贯彻责任主义上表现不一致。而依违法性标准,法定刑升格条件分为真正的不法加重要素与表面的不法加重要素,前者可塑成加重构成要件,后者属于单纯的量刑规则,二者具有体系上的对立排斥关系,也即前者需要贯彻责任主义,存在未遂、共犯及竞合问题,而后者不存在这些问题。财产罪的"数额(特别)巨大"应区分为累计数额与单次数额。前者属于单纯的量刑规则,后者属于加重构成要件,具有未遂形态。不过,单次盗窃数额(特别)巨大财物的未遂与单次盗窃数额较大财物的既遂,并非法条竞合,而是想象竞合关系。