还强制性标准以本来面目——以标准与法律之区分为视角

强制性标准因其冠以“强制性”而被误认为是法律。有必要从理论上澄清这种误会,还强制性标准以本来面目。强制性标准只是标准的一种特殊类型,而非法的一种类型,法的体系中没有强制性标准的位置。强制性标准的内容是技术要求,不是法律上的权利义务,其功能作用与法律显著不同。强制性标准的“强制性”指标准的强制实施效力,而非法律的普遍约束力,标准的强制实施效力属于“外部约束”,其来自法律而非标准本身。还强制性标准以本来面目,旨在将它当做技术规范而非法律规范对待。只有这样,才能准确理解强制性标准,才能正确把握强制性标准在法律中的定位,才能在司法中规范适用强制性标准,避免混乱与差错。

标准化视野下的技术法规之解读及其法学意义--以GB/T 20000.1-2014第5.7.1条为中心

GB/T 20000.1-2014是一项标准化工作的基础标准,其第5.7.1条界定了技术法规的概念。技术法规之“法规”应从广义制定法的层面来理解,它包括《立法法》规定的法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章、部门规章以及实际上具有法源地位的行政规范性文件。技术法规的表现形式分别为直接规定技术要求、引用标准和将标准纳入法规,引用标准是其主要形式。标准化视野下的技术法规之解读对于构建法学的技术法规概念和知识体系以及认知和诠释引用标准的法律规范具有重要的借鉴和参考价值。

论欺诈、胁迫之民事救济——兼评《合同法》之二元规定

对于欺诈、胁迫行为之民事救济 ,从罗马法至现代各国立法 ,大多数采取撤销主义 ,我国《民法通则》及三部旧合同法采无效主义之一元规定 ,新《合同法》则采可撤销与无效之二元规定。本文认为 ,从二元规定到采可撤销主义之一元规定 ,应是我国合同法的价值取向。

民法上的抗辩与抗辩权

民法上的抗辩与抗辩权是一对极易被混用的概念。然而,二者在效力、行使方式等方面均存在重大差别。抗辩与抗辩权的划分直接影响法官在诉讼过程中所能援引的事实范围,还决定着义务人在业已履行之后是否可以请求返还,最终体现立法者的价值判断。作为请求权的对立面,抗辩权在构建私法自治空间方面具有重要地位。

比较法视野下的非法人组织主体地位问题

我国现行法上的非法人组织("其他组织")与域外法上的非法人组织不具有等同意义,因此不能将我国现行法与域外法中的非法人组织混为一谈,更不能将域外法有关非法人组织的经验作为我国民法总则将现行法中的非法人组织("其他组织")设立为新类型民事主体的借鉴或参考。但是,我国现行法关于法人与非法人组织("其他组织")的划分不具有科学性,不承认未经登记的组织的法律地位将难以适应经济与社会发展的需要,域外法关于法人与非法人组织的划分以及有限承认未经登记的组织的法律地位的立法和司法经验,值得我们参考。

关于地方立法创新问题的思考

随着我国地方立法的逐步发展,地方立法的创新问题日益突显。本文分析论证了创新是地方立法的生命力,地方立法的创新应当符合社会主义市场经济发展的需求,在坚持国家法制统一的原则下,发挥领风气之先的示范作用。

评标准法律属性论——兼谈区分标准与法律的意义

标准与法律本属于不同性质的规范系统,但在标准法律属性论者看来,标准,尤其是政府主导制定的标准具有法律属性,属于法律的范畴。然而,如果将标准法律属性论置于我国标准化的实践中加以考察,就不难发现存在着明显的理论缺陷。标准法律属性论的出现自有其主客观原因,然而严格区分标准与法律仍属必要。从标准对于法治的意义来看,有必要将标准与标准化提升到国家法治战略的高度来认识,在具体法治的环节中重视对标准化成果的利用,加强对标准化与法治问题的理论研究。

违约精神损害赔偿立法问题探讨——以《民法典各分编(草案)》第七百七十九条为对象

在违约精神损害赔偿问题上,《民法典各分编(草案)》第七百七十九条存在态度暧昧、限制条件不当等问题。应当在合同编违约损害赔偿责任项下予以规定,将违约精神损害赔偿纳入违约损害赔偿制度。违约精神损害赔偿不应限于违约损害人格权的场合,合同本身存在精神利益、违约损害自然人亲属关系的情形,也应适用违约精神损害赔偿。

标准的类型划分及其私法效力

不同类型的标准进入私法领域的路径与效力存在差异。强制性标准以及被法律引用而获得强制性的推荐性标准,依据法律的规定进入私法领域,对法律调整民事关系、规范民事行为发挥作用。推荐性标准(除被法律引用外)、企业标准、团体标准,只能通过当事人的约定进入私法领域发挥作用。这种差别导致强制性标准与推荐性标准、企业标准、团体标准适用的私法领域不同:前者既可进入合同法领域,成为违约行为事实认定的依据,又可进入侵权法领域,成为侵权行为事实认定的依据;后者只能进入合同法领域,成为违约行为事实认定的依据,而不能进入侵权法领域,成为侵权行为事实认定的依据。

导致股份归于一人的股权转让合同效力问题探讨——厦门鼓浪屿食品厂工业有限公司股权转让侵权纠纷案评析

我国公司法既未承认一人公司又未禁止一人公司,当股权转让导致股份集中于一个股东时,股权转让合同的效力应如何认定,理论上与实践中均不无疑义。本文结合厦门鼓浪屿食品厂工业有限公司股权转让侵权纠纷案,通过对股权转让及其限制、股权变更登记的法律效力、衍生型一人公司的法律地位以及股份集中于一人时公司的存续等法律问题进行分析。

民法典编纂的体系性困境及出路

体系是法典的生命力之所在,编纂一部符合体系性要求的民法典是立法的初衷。《民法总则》的制定在民商关系的处理、民法典的结构、债的体系等方面取得了一定成效,但也存在相当突出的问题。主要表现在:总则本身的结构不符合体系性的要求,法人分类的标准混乱,债法的规范体系缺失,诉讼时效制度内部不和谐,法条设置无序现象突出。只有将编纂一部富有体系性的民法典这一立法初衷贯穿于民法典编纂的整个过程,充分尊重民法的知识体系,克服立法的随意性和任意性,才能走出民法典编纂的体系性困境,确保民法典编纂工作不偏离预定的目标和方向,将民法典编纂的任务落到实处。在具体措施上,应当按照体系性的要求,重新调整总则编的内容;坚持物债二元体制,设"债编"或在"合同编""侵权责任编"基础上增设"债法总则"编,构建统一的债法体系。

企业财产权“物权说”评析

企业财产权“物权说”评析厦门大学法学院教授柳经纬在我国企业产权的理论研究中，一种颇为流行的观点是主张用物权来界定企业的财产权，认为企业的财产权是一种物权。八十年代初，国有企业改革伊始，法学界就有学者试图用传统的物权制度来解释企业的财产权，或主张“占有...

论标准对法律的支撑作用

标准是标准化机构制定的技术规范,其对法律具有重要的支撑作用。这种作用主要表现在三个层面:一是在作用的机制上,标准具有延伸法律调整社会关系的作用,解决了法律无法直接回答的"如何为"的问题;二是在作用的广度上,标准对法律所起的作用是全领域的,在绝大多数的法律领域里均可以发现标准的存在;三是在作用的力度上,法律对标准形成了依赖关系,在许多法律领域里,法律离开标准将难以发挥作用。标准对法律的支撑作用表明,在全面依法治国、建设法治国家的进程中,应当高度重视标准的作用,将标准纳入法治的视野,统揽标准和法律两个方面,充分发挥标准在法治中的作用。

侵权责任构成中违法性和过错的再认识

关于侵权责任的构成,学界存在三要件说与四要件说之分,二者的分野在于过错是否“吸收”了违法性,从而导致违法性丧失了作为一般侵权责任构成要件的独立地位。然而,过错吸收违法性论存在着难以自洽的理论缺陷,否定违法性在侵权责任构成中的独立地位,不仅颠覆社会对侵权行为违法性的认知,也违背法治社会的基本原则和精神。考察我国现行法和司法解释,不难发现存在着无法被过错“吸收”的违法性的独立存在,由此表明违法性要件的不可缺位。过失认定客观化不会改变过错作为主观要件的本色,过失认定客观化所导致的过错与违法性交织的法律现象不能被描述成过错“吸收”了违法性。民法等法律有关侵权责任的规定揭示了违法性要件。在侵权责任构成中,违法性和过错具有不同的行为评价功能,不可偏废。在法治社会,行为评价的依据是法律,不是主观过错;行为评价的基本模式是合法与违法,而不是有过错与无过错。违法性是整部侵权法的基石,摒弃违法性要件,失去的将是整个侵权法。

论我国民法典形成之时总则编之调整

我国《民法总则》在立法技术上未严格遵守"提取公因式"的规范,在内容上未能满足"普遍适用性"的要求,在我国民法典形成之时对其进行适当调整不仅有较大的空间,而且时间也允许。应当按照民法典编纂目标任务的要求,尽最大努力,确保法典的体系性和科学性。应当将我国《民法总则》中那些对分则编和单行法不具有"普遍适用性"的规定调整出总则编,回归其本位;整合我国《民法总则》第五章和第八章相关内容,设"民事权利取得、行使与保护"章,完善民事权利救济制度;修改有违法理、逻辑、不合体系、内容重复或缺漏等不协调的条文,力求规范合理、内容协调一致。

当代中国法治进程中的公众参与

当代中国法治呈现出一种"自上而下"的历程,1986年开始的旨在"将法律交给广大人民群众"的"普法"运动,使公民的权利意识普遍得到加强,并转化为公民自觉的维权行动和公民对当代中国法治进程的积极参与,成为推动法律发展和国家法治进步的一股不可忽略的力量。然而,在公权与私权的冲突中,"受伤"的总是私权,因此不可高估公众参与对于法治进程的作用。

论法定代表人

法定代表人制是极具中国特色的一种法人代表权制度 ,它与传统民法中的董事代表制不同。本文对法定代表人这一概念的由来、法定代表人与法人机关之关系、法定代表人制在我国的发展 ,作了理论上的梳理 ,进而分析了法定代表人制对法人治理机制的冲击 ,提出了废弃法定代表人制 ,恢复董事会代表制 。

当代中国私法进程中的商事立法

当代中国社会转型走的是一条市场化的路子,商法与市场经济秩序构建所具有的更为直接的内在关系,当代中国市场化的改革为民商事立法提供了前所未有的历史机遇,这种机遇并非民法所独享,商法同样得以大显身手。从某种意义上说,中国商法与其近代西方"前辈"一样,在诸多方面同样扮演着"开拓者和急先锋"的角色,其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法,其重要性不应被忽视或者低估。

民商事法律体系化及其路径选择

改革开放以来,我国民商事立法取得了巨大的成就,基本实现了"有法可依"的法制目标。然而,由于受改革不同时期社会经济条件的制约,且缺乏科学的立法规划,我国现行民商事法律在观念上和制度上都存在着不协调甚至冲突等体系性缺失问题。实现民商事法律体系化应当摆脱单行法或部门民商法的思路,按照"科学立法"的要求,认真做好立法规划,加快民法典的立法进程,通过民法法典化实现民商事法律体系化。

股权转让与一人公司问题探讨

股东之间转让股权导致股份集中于一个股东时 ,是股权转让合同无效还是公司无以存续 ?这是司法实践中的一道难题。本文分别探讨了股权转让及其限制、股权转让合同的效力以及一人公司的存续问题 ,主张不应以股权转让合同导致股份集中于一人而认定其无效 ,并提出我国法律对一人公司的法律地位应当持谨慎、分步承认的态度。