功能视角下的裁判文书网上公开模式研究

裁判文书网上公开在比较法上存在多种模式,上网的范围、对象和方式取决于本土化的利益衡量,具体利益衡量又取决于对裁判文书网上公开功能的定位。“功能—模式”的逻辑框架下,典型的有法源功能下的美国全面上网模式、示范功能下的德国有限上网模式和监督功能下的韩国全面上网模式。相较而言,我国裁判文书上网制度承担了多重功能,在借助“全面上网”实现“全面公开”的宏观追求下,网上公开的范围大、限制少、职权强。然而,过度偏重形式上的全面性,忽略制度内的利益平衡,最终将有损公开背后更为根本的价值。结合当前实践与比较法经验,我国的制度目标应从追求全面上网转向实现公开功能,区分对待裁判文书上网的示范功能与监督功能,并以具体功能为中心构建网上公开与线下公开协同、不特定公开与特定公开配合、依职权与依申请并行的裁判文书公开体系。

论民事审判中经验法则的规则化

经验法则的识别、效力与推理的困境,源于经验法则与经验的概念混同。经验法则的本质在于规则性,即以普遍适用性为特征,作为法律问题发挥对自由心证的外在制约功能。规则性的法理要求规则化的实践方法:首先,经验法则的识别标准是普遍适用性,规则效力来自主体间的认同,故经验法则由法官依职权提出,在程序内经过主体间的认可而得到确认;其次,被识别出的经验法则对于类案情境具有约束效力,表现在法官依职权主动援引以及负担偏离论证的义务,不同法院确认的经验法则理当具有不同的效力范围;最后,运用经验法则进行推理,是对经验法则在个案中的具体推定力进行主观评价,依其内容的盖然性高低不同而有不同的推理方式。

论现代民事诉讼当事人的主张责任

当事人主张责任法理包括主张责任的基本内涵、适用对象和分配履行等。主张责任包括行为主张责任(负责主张利己要件事实)和结果主张责任(败诉等承担不利后果)。在民事私益案件中,主张责任具有其独立价值,与证明责任的通常关系或一致性体现为"谁主张谁证明"。

财产保全责任险的担保功能批判及重构

传统的财产保全担保具有诉讼程序上的公法属性,它的程序性功能主要体现在三个方面:加重申请人责任、补强法官心证以及为被申请人可能的损失提供赔偿保障。而新兴的财产保全责任险,作为一种商业险,根本无法承担起保全担保应有的程序性功能。实践中大量存在着的以保全责任险替代保全担保的做法,一方面混淆了商业保险与保全担保的法律界分,另一方面弱化甚至架空了保全担保的存在价值及功能,严重冲击了保全程序的体系结构。故此,在尊重传统保全担保程序地位及功能的前提下,有必要对保全责任险的所谓担保功能进行反思及批判,并根据保全责任险的特性对其程序功能进行重构,使其成长为与保全程序体系相契合的创新性制度。

论调解书的再审启动制度——以法院调解的属性为视角

法院调解被认为是我国人民法院行使审判权的重要方式,又是以当事人自愿原则为核心的纠纷解决形式,因而带有当事人处分权和法院审判权双重属性。但理论界对此双重属性的研究仍止步于表面,这是引发调解书再审启动制度上众多争议的根源。所以,需要系统地探究法院调解二重性的内涵,为其再审救济方式"正名",并在其属性建构的分析框架下、以2012年民事诉讼法修改为背景,讨论调解书再审启动的事由、主体等实质条件和级别管辖、申请期限等形式规则。

检察公益诉讼诉前程序研究

现有的检察公益诉讼理论与实践,将诉前程序混同于一般民行检察监督程序,将诉前程序的内容简单地理解成督促建议其他机关组织履职。然而从检察公益诉讼的制度整体来看,公诉化的构造决定了检察机关负责把握起诉要件,法院负责审理诉讼要件,诉前程序正是检察机关履行其诉讼职能的审查起诉程序。诉前程序回归到审查起诉的本位,既是为了理顺诉前程序与诉讼程序的关系,也有助于检察机关从积极履职与恪守谦抑的矛盾中解脱,在发挥诉讼职能的理论框架下强化检察权的行使。

论“事实真伪不明”命题的抛弃

我国学界通说认为,诉讼中事实真伪不明即导致证明责任判决的适用,新民诉法解释第一百零八条第二款规定,法院在待证事实真伪不明时,将该事实认定为不存在。该条款的含义更贴近事实认定理论中的"拟制说",即真伪不明由拟制方法来克服,事实最终只能被认定为真或者伪。但"拟制说"既然否定证明责任是专门为解决事实真伪不明而存在,却又选择保留了真伪不明命题。纯粹出于路径依赖而延续的"事实真伪不明",不仅在功能上存疑,其自身存在也不具有必然性,且由于在本无问题的地方制造了问题,它总体上使证明责任体系更为混乱而不是更为清晰。若转向"二分说"来认识证据评价,对事实只作"得到证明"与"未得到证明"的区分,则于证明责任理论兼有除弊及纠偏之意义。

论环境公益治理中的关系秩序

环境公益治理体系内,如何协调行政执法、民事公益诉讼和行政公益诉讼的秩序,取决于如何看待三者的关系。现有观点笼统地认为三者殊途同归、效果重叠,进而将公益诉讼的功能定位于督促行政执法。然而,即便维护公益的终极目标一致,行政执法、民事公益诉讼和行政公益诉讼也会将同一个环境事件转移为不同的目标问题,从而各有作用场域和关注焦点,三者只有职能不同,实无优劣之分。环境公益治理体系的秩序,终究依靠的是不同机制的职能清晰、边界分明,最为关键的是公益诉讼应从当下的监管定位回到裁判本职,至于公益诉讼对特定行政机关自省自查的督促作用,就只属于诉讼的溢出效应。

论诉讼中个人信息的保护

2021年《个人信息保护法》的施行,触发了诉讼过程中的自然人信息保护问题。诉讼法中的秘密保护本围绕隐私权而建构,在保护范围、保护方式、保护规则上恐怕难以适应数据化时代的需求。个人信息保护导入诉讼程序,首先应排除依附型导入这一选项,在明确个人信息保护与隐私保护差异的基础上,确定诉讼中独立建构个人信息保护框架的必要性。其次,个人信息导入诉讼的路径,理论上既有强调司法机关职责的国家义务模式,也有强调信息主体权的个人赋权模式,而前者更为契合个人信息保护的宗旨。最后,诉讼中个人信息保护的具体规则设计是一个依赖场景化分析的问题,在在线庭审、庭审直播和裁判文书网上公开这三种导入场景中,旧有的秘密保护规定都有进一步调整完善的必要。

确认亲子关系诉讼的原告资格论——以诉的种类为秩序框架

确认亲子关系诉讼泛指请求判决亲子关系存在或不存在的诉讼,实践中包括婚生子女否认、非婚生子女认领、非婚生子女否认、婚生子女确认等诉讼类型。就这几类诉讼的原告资格如何认定,现今的实务处理混沌不明;将确认亲子关系诉讼笼统视为确认之诉的理论误解,为厘清解题的思路增添了障碍。严格依程序法理,婚生子女否认与非婚生子女认领诉讼属于形成之诉,其原告资格本应由法律作出封闭式的规定,在规范空白的当下,应基于形成之诉的逻辑并结合我国实际来探讨个别主体的适格性。至于非婚生子女否认、婚生子女确认等确认之诉,其原告资格并非由规范预先限定,而应交由法院以确认利益为标准具体审查之。

从“庭审必备”转向“庭审后备”——民事预判决制度之提出

我国民事诉讼法理论与实定法上存在着"庭审必备"的误解,即认为只有开庭审理才是法院审理,只有开庭后作出的判决才堪称正当。"庭审必备"的刚性规则是源于庭审范畴的不当扩张,这既淡化了庭审对抗辩论的实质功能,也使大部分的开庭空有形式。我国的判决程序应从以庭审为必要,转变为必要时庭审,对于简单案件采取预判决的机制:法官直接根据起诉与答辩作出预判决,如果当事人对预判决的实体结果没有实质异议,则预判决发生效力;如果法院认为当事人的异议使案件有庭审的必要,则进一步组织开庭审理。为保障当事人不受诉讼突袭,预判决之前双方当事人有发表意见的机会,但要求一次、及时提出;当事人有通过提出异议而请求庭审的权利,但不诚信的异议将受到惩罚。

论民事诉讼主张责任法理

主张责任是指当事人负责提出利己的要件事实(即"行为主张责任"),否则将承担败诉的后果(即"结果主张责任"),其法理包括了主张责任的对象、主张责任的分配、不当主张的补救、结果主张责任的承担等。主张责任概念从辩论主义基本命题中衍生出来,其理论的建构紧密地依托辩论主义的原理,因此,伴随着现代社会对辩论主义的修正,促进诉讼和防止突袭等现代民事诉讼价值观也显著地体现在主张责任理论之中。

有诉必案——立案模式及立案登记制构建研究

以案号为标志的立案程序存在四种模式,但其中以诉状登记为核心的诉状模式才可被称之为立案登记制。立案登记制并非只是一个简单的诉状登记问题,还是一个关涉到"诉"与"案"衔接的程序基础性问题。我国传统上的"立案难"问题有其特殊的指向及成因,立案登记制在增强立案程序保障的同时,如欲彻底解决"立案难"问题,立法及司法解释尚需对相关问题作出进一步规定。

诉讼请求变更的理念与实践——以诉讼请求变更原因的类型化为切入点

纠纷当事人若要向法院提起民事诉讼,首先需在社会生活事实中选定由法院审理的事实的范围,再据此确定具体的诉讼请求。诉讼中诉讼请求项目上的替换与追加,既可能是因社会生活事实变更,也可能是因原告对事实的主观认识有所改变。同一程序能够容忍何种程度的变动,取决于所持观念是规范维持,还是纠纷解决。以纠纷解决价值观来判断诉讼请求能否变更,就是以同一社会生活事实为基准的变更原则,而宽容认知改变而导致的诉讼请求变更,以此充分发挥诉讼程序解决纠纷的能力,达到"案结"即为"事了"。

论现代司法基本规律——以民事诉讼为研究视域

在民事诉讼领域,司法基本规律或基本原理与民事诉讼程序的基本属性或基本原理是相通的,主要有消极性、独立性、中立性、公开性、参与性、平等性、比例性和安定性等,它们具有各自的内涵和功能,一并构成现代司法的规律体系。在依法治国和法律治理的框架下,我们应当自觉遵循现代司法的基本规律,通过正当司法程序来化解纠纷,营造自由、公平、安定的法治秩序和社会环境。

无庭审判程序:解纷性庭前程序改革的目标思考

庭审中心主义理念下,把开庭视作法院判决的唯一正当性基础,只有庭审才是审理,庭审外的其他程序设置则仅为庭审的附庸,任何案件未经开庭,均不得作出实体判决。然而,在诉讼程序进展中,某些案件的实质争议可能会彻底消除,达到适于判决的程度,在这种情况下如仍强制开庭,必然造成庭审的形式化及多余化,而且庭审需要较多的程序预备及保障措施,随之必然形成诉讼程序的繁杂化。为使程序适应纠纷解决的实际需求,应当完成庭审程序的认知祛魅,使其专注于解决实质争议,无实质争议的案件则无需开庭即可判决,将传统理论上的解纷性庭前程序转化为无庭审判程序,从而形成无庭审判与开庭审判二元并立的程序解纷结构模式。

执行分配与破产还债的功能分离:参与分配制度的现实重构

参与分配制度的本源是解决执行中的竞合,但囿于我国破产法的立法和实践,参与分配又异化为破产制度的替代品,而执行分配功能与破产还债功能的混杂不清,是我国参与分配制度诸多弊病的根本原因。故究其本质,参与分配制度的现实出路是将其两项功能予以分化和纯化,即基于解决执行竞合的参与分配制度,需严格遵守执行的原理和规则;而参与分配在弥补破产法不足的情境中,应以破产法理设定之。

论督促程序的争讼性

督促程序以作出支付令的时间为分界点，可以分为两个部分一一支付令的获取即成立程序和支付令的生效程序。综观我国的各种理论论述，其之所以将督促程序归入非讼程序的范畴，均是因为将视角局限于支付令的申请到成立这一阶段，而对位于后半部分的支付令的生效视而不见。如果单纯考察支付令的成立程序，

论个人破产建构的中国逻辑--以破产与免债的界分为起点

我国目前有关个人破产的讨论,有抛开破产本体而泛谈重生价值的倾向。其实就本体而言,个人破产关注的是债务人成为破产人的过程和结果,关注的是破产人经济、政治、伦理地位的降级,破产并非天然地与免债绑定,破产更不等同于免责。个人破产与债务免除虽在程序处理上关联紧密,但却是原理迥异的两套机制,不可混淆而论。在我国个人破产立法的起步阶段,尤其应当明确破产与免债的本旨差异、逻辑先后、主次之别,将现阶段的重心置于个人破产本体的研究,在此基础上才能进一步探讨为何种类型的破产人打开免债通道。

民事法律推定的概念检讨

就我国理论界对法律推定概念的认识而言,现存三种概念观:一是宽泛地认可法律规定的推定为法律推定;二是将法律推定作为程序范畴内的事实认定方法;三是认为法律推定属于实体层面的立法问题。法律推定在语义上的多重指代,使对于其识别、类型、效力等具体问题的认识陷于难以调和的分歧。归根结底,不同的概念观源自比较法资源的继受差异,而法律推定的定位本需与一国的制度需求和理论体系相适配。在我国,考虑到立法与司法二分的体制要求,以及实体推定与程序推定二分的体系理性,故宜采纳实体概念观。应从立法目的出发,识别可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定,并明确可推翻的法律推定本质为证明责任的倒置。