对现行《宪法》与《民族区域自治法》文本之解读——基于维护国家统一、保障中央统一领导的取向

目前国内理论界存在一种以国际社会意义上的"地方自治"的含义来界定我国的民族区域自治制度的倾向,但我国的民族区域自治制度与国际社会意义的地方自治制度在本质上是不同的,这从现行《宪法》和《民族区域自治法》的文本结构和条文内容就可以看出。这两部法律清晰地揭示出我国民族区域自治制度立宪(法)意图在于:维护国家统一和保障中央统一领导,以及保障民族区域自治地方少数民族的合法权益,其中前者是实施民族区域自治制度的根本前提。中央与民族区域自治地方关系的法治化路径必须以现行《宪法》和《民族区域自治法》这一前提为基础进行。

“程度性动词”的使用与“民族区域自治权”的保障——对民族区域自治若干法律性文件文本的比较分析

《宪法》、《民族区域自治法》和《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》在法律条文中使用了大量无法通过法律解释予以明确的"程度性动词",这些"程度性动词"的使用,取决于民族区域自治权本质上是民族自治地方获得"国家"特殊照顾和优惠的权利这一"积极权利"的性质;民族区域自治的法律性文件在条文中使用"程度性动词",正是国家根据实际情况落实民族区域自治权的弹性需要。

理解“行政执法导向的法律”——一种对我国《民族区域自治法》立法思路的思考

法律可以分为可直接作为司法裁判依据的"司法适用导向的法律"与依赖立法裁量和行政裁量将立法意图具体化的"行政执法导向的法律"。前者的立法文本注重明确、具体,后者包含大量"愿景性规范"。作为典型的"行政执法导向的法律",我国《民族区域自治法》的条文不可避免地存在大量原则性、抽象性的内容,使用的术语也存在大量的不确定法律概念和模糊性术语。"愿景性规范"揭示了民族区域自治是"中央(国家)对民族自治地方的优惠照顾"的本质属性,也决定了我国《民族区域自治法》修改的思路。

“优惠照顾理论”范式下的单行条例功能

从单行条例制定的法律依据和事实基础看,单行条例在内容上并不是(至少主要不是)用以展现民族自治地方"民族"特色的特殊法规。在"优惠照顾理论"范式下,自治区和自治县单行条例的功能集中体现了"优惠照顾"目标,而自治州行使单行条例制定权,正是填补自治州在2015年《中华人民共和国立法法》修正前,没有设区的市地方性法规和地方政府规章制定权的缺陷;2015年《中华人民共和国立法法》的修改是自治州单行条例功能发生变迁的重要转折点。

民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以“优惠照顾理论”范式为视角

以"地方自治理论"范式无法有效解释民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系;在"优惠照顾理论"范式看来,民族区域自治立法权是一般地方所没有,而为民族自治地方所拥有的"优惠照顾"权力;从规范分析角度,民族区域自治权关于"当地民族的政治、经济和文化的特点"的立法依据,与一般地方立法权关于"本行政区的具体情况和实际需要"的立法依据并没有本质的区别;在立法原则上,民族区域自治立法遵循的"可以抵触,但不得违背"的原则仅仅限于自治法规"变通规定"这一部分内容,其他内容与一般地方立法相同,应当遵循"不抵触"的原则。民族区域自治立法权与一般地方立法权二者应当和谐相处,可以起到"功能"互补的作用。

“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思

从法律文本和立宪意图分析,全国人大只能制定和修改"基本法律"、"基本法律以外的其他法律"由全国人大常委会制定和修改。弥补全国人大立法不足是现行《宪法》赋予全国人大常委会国家立法权的首要目标,而防范全国人大常委会侵夺全国人大立法权则是其附带的要求,这二者之间并非平行的目标关系;"基本法律"和"基本法律以外的其他法律"的划分,正是这种附带要求的产物。实践中,全国人大与全国人大常委会立法权限的错位以及两种不同的"法律"在效力上的混同,根源于人民代表大会制度下人大与其常委会之间权力关系在制度层面与实践层面存在的张力。

中国宪法文本规定公民(人民)义务的原因探析

围绕我国宪法文本是否应当规定公民的义务,学术界出现了赞成说和反对说两种对立观点。分析两种对立观点的立论依据,可以揭示出宪法文本中规定公民(人民)义务的另一种原因:即为了防止国家(政府)暴政,在宪法中规定公民义务的目的是避免国家毫无限度地通过立法对人民科处义务。我国现行宪法关于公民义务的规定背离了近代宪法规定公民(人民)义务的这一初衷,导致这种思路主要是宪法的泛政治化以及将宪法混同于普通法律。

撤自治县(州)改设“市”异议之商榷——兼驳增设“自治市”主张

民族区域自治制度和"自治权"的性质决定了城市化过程中,民族自治地方的发展水平达到一定程度,根据民族自治地方公民的意志,按照法定程序,撤销自治县(州)改设市具有无可争议的正当性;而那种主张增设"自治市"的主张,是奠立在对民族区域自治制度和"自治权"性质误读基础上的产物。

“本民族内部事务”提法之反思

"本民族内部事务"的提法根源于新旧政权交替之际,民族地区存在"国家—少数民族上层—少数民族群众"的统治结构;这一结构随着民族地区民主改革的完成,已经演变为"国家—公民"的模式;各族公民大杂居、小聚居的居住特点,决定了民族自治地方并不存在单一少数民族公民的状况,因而少数民族管理"本民族内部事务"缺乏存在的客观依据。从地方自治理论上看,"本民族内部事务"的"民族"原是在"中华民族"意义上的"民族"(Nation)使用的,当它被误用到"少数民族"意义上的"民族"(Ethnic Group)问题时,自然会发生理论和实践难以自洽的状况。

自治机关“自治权”与非“自治权”关系之解读

根据《宪法》的规定,自治机关的"自治权"是一种自治机关所拥有、而为一般地方国家机关所没有的特殊权力;然而,一些法律突破了《宪法》规定,规定了一般地方国家机关所拥有、而民族自治地方自治机关所没有的权力,造成了判断"自治权"的逻辑困境;而自治机关法定的某些"自治权"却存在一般地方国家机关同样能够行使的状况。这种混乱状况根源于转型时期中央对一般地方的"放权",以及自治机关同时为一级地方政权机关的双重角色。

宪法文本中“民族”不同内涵的知识根源

现行宪法文本规定的"民族"一词存在"中华民族"意义和"少数民族"意义两种根本不同的涵义,其知识根源是理论界长期以来对该词不同涵义的混用。这种现象不可避免地带来国内"民族"法制建设的负面影响。为了维护国家统一、国内"民族"团结、反对国内"民族"分裂势力,应当从知识上澄清两种不同的"民族"内涵,在宪法文本中统一"民族"涵义,保证法律术语的统一和逻辑的严谨。

宪法保留:对基本自由权利限制的限制原则

法律保留原则要求某些重要事项必须留给立法机关以法律的形式加以规定,目的是约束行政权,防止行政权滥用,并在客观上要求司法机关依法裁判;然而,宪政的本质特征之一是有限政府的理念,即使是立法机关的权力本身也应当是有限度的。实际上,宪政国家违宪审查制度的普遍确立正是主要基于对立法权滥用的矫正;而我国从依法治国到依宪治国思路的转变也在事实上承认了立法权本身存在滥用的可能。因此,从法律保留到宪法保留,是保障人民基本自由权的重要原则,这一原则立基于对多数决暴政的恐惧和对有限政府理念的信奉,它在一定程度上杜绝了宪法一手承认人民基本自由权利,而法律的另一手却又予以剥夺的弊病。

中国农村传统合作医疗制度存续背景研究

农村传统合作医疗制度是20世纪50-60年代被创造出来并加以推广,成为特定条件下解决中国广大农村农民基本医疗保障的一个重要制度。然而,这一制度毕竟是中国特殊背景下的产物,这种特殊背景可以归纳为：城乡“二元”的社会结构;高度集中的计划经济体制;高度一元化政治权威模式。今天农村新型合作医疗制度尽管借用了传统合作医疗制度的制度形式,但是它却是在极为不同的背景下推进的,因此讨论农村传统合作医疗制度存续背景,不仅仅是一个历史问题,也是一个今天应当注意的实践问题。

人大代表“贿选”的逻辑——“辽宁贿选案”的警示

我国现行法律将人大代表贿选限定在人大代表"选举"环节,无法揭示出人大代表贿选案的发展脉络,应当将贿选内涵拓展至"代表候选人提名"环节。间接选举正是因其存在于相对密闭的空间之中,因而能够较好地贯彻组织意图、选举出组织上希望能够当选的代表、防止选举失控,但相对密闭的空间,也为贿选的低成本提供了条件。"辽宁贿选案"与其说是一起破坏民主选举的违法犯罪案件,毋宁说是一起严重损害"民主形象"的腐败案件。

自治条例规定上级国家机关责任质疑

民族区域自治制度语境下的"自治权"在本质上是民族自治地方获得"国家"相对于一般地方的优惠和照顾的权利。这一性质决定了自治条例的制定,应当是民族自治地方如何在内部再合理配置"国家"已经赋予民族自治地方的优惠和照顾内容的立法活动,与上级国家机关本来并不相干。这一性质也决定了自治条例自己不能创造中央或者上级国家机关对自己的优惠和照顾内容,不能对中央和上级国家机关科处优惠和照顾的责任。那种将五个自治区自治条例迟迟未能出台归咎为中央有关国家机关不肯"放权让利"的观点,是值得商榷的。

政府横向权力配置新论——从结构功能主义角度的分析

在"结构功能主义"权力分立观看来,政府的立法权、司法权和行政权分别是一种政治性、法律技术性和兼具政治性与行政技术性的权力;为了实现相应的政府职能,这些权力应当由相应的政治性的机关(立法机关)、法律技术性机关(司法机关)和兼具政治性与行政技术性的机关(行政机关)来行使;为了保证各政府机关能够"称职"地行使相应的权力,各政府机关的组成人员、运作规则应当具备不同于其他机关和人员的制度设计。尽管当今世界各国存在国家性质和政权体制的不同,但是三种权力的性质却是永恒不变、超越国家界限和超越意识形态的。我国当前权力机关(民意机关)和司法机关(法院)的行政化倾向不利于国家职能的有效实现。

民族区域自治地方立法权若干问题研究

根据我国《宪法》和法律的有关规定,笼统地主张民族区域自治地方存在“双重立法权”、“自治立法比一般地方立法的自主性大”的观点是不科学的,而导致现有法律文本不规范状况的原因是《宪法》的修订者、以及相关法律的制定者或者修订者在修改宪法、立法时没有很好地协调《宪法》和法律的相关条文。

重新认识人民法院的性质——兼评人民法院“去行政化”

我国现行《宪法》和《人民法院组织法》将人民法院定性为"国家的审判机关",但这一定性并不能解释人民法院现实生活中承担的非审判职能,也无法回应党的十八届三中、四中全会关于人民法院"去行政化"改革的目标。只有正视人民法院同时具备司法(审判)机关和司法行政(审判管理)机关的双重性质,才能为司法改革提供出发点,也才能理解人民法院"去行政化"的实质。

论“变通规定”批准权——兼评《立法法》第75条

《中华人民共和国立法法》第75条涉及的省级人大常委会有权批准自治州和自治县的自治条例和单行条例,可以“变通规定”全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的难题,是当前“分工型”立法体制下“立法放权”衔接错位的产物。这一规定并不具备法理基础和正当性依据。这一难题的解决,需要在今后《中华人民共和国立法法》的修改中明确规定,自治条例和单行条例只要涉及“变通规定”法律和行政法规内容的,便应当由全国人大常委会批准后才能生效;同时明确规定自治条例、单行条例报送批准时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出“变通规定”的情况。

论自治州“二元”立法监督机制

自治州存在一般地方立法与自治立法的“二元”立法监督机制。自治州一般地方立法监督以“不抵触上位法”(即“合法性”问题)为核心,自治州自治立法监督应当区别存在“变通规定上位法”和没有“变通规定上位法”两种情形,其中,前者应当进一步区别文本中的“变通规定”条款和非“变通规定”条款;对于不存在变通规定上位法的自治立法,与一般地方立法监督一样,遵循的同样是“不抵触上位法”原则;对于存在变通规定上位法的自治立法,对其中的非变通规定条文,立法监督仍然应当遵循“不抵触上位法”原则——只有其中的变通规定条文,立法监督才是遵循“不得违背《立法法》第97条列举的情形”的原则。